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ARTICULO 706.-Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
No existía una norma similar en el Código de Vélez .
II. COMENTARIO
1. Principios generales de los procesos de familia Los principios implican un consenso teórico sobre las ideas esenciales o valores de una respectiva comunidad para el diseño estructural de un determinado proceso judicial, y con suficiente entidad para ser consagradas y luego incorporadas legislativamente. Además los principios son instrumentos auxiliares de la actividad interpretativa en la labor judicial, son pautas de segundo grado, ya que presuponen la existencia de otras reglas y se refieren a ellas, indicando cómo deben entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de primer grado.
Estos principios deben relacionarse con los arts. 1°, 2° y 3° del presente Código.
2. Tutela judicial efectiva 2.1. Fuentes El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales independientes en procura de Justicia proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Pero donde está especialmente desarrollada es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR). Su art. 8.1 establece más claramente su contenido, señalando que implica el derecho: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. A su vez, en el art. 25.1 de esta Convención dispone: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales". En los incisos siguientes, los Estados partes se comprometen a garantizar: a) que la decisión del recurso antes indicado, estará a cargo de la autoridad competente; b) que cumplirán la resolución judicial del recurso; y c) que desarrollarán las posibilidades del recurso judicial.
Asimismo en el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama entre los fines del gobierno, el de "afianzar la justicia", y concorde con ello en su art. 18 se garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.
2.2. Contenido El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Además la tutela judicial efectiva comprende los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil, b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción (el acceso a la justicia es receptado además en forma expresa, por lo que se tratará más abajo); e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas ( in dubio pro actione); f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva; l) a tener la posibilidad de ejecutar entiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; y m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable.
3. Inmediación La adecuada protección de los derechos involucrados en los conflictos de familia hacen necesario el contacto directo del juez con las partes y con las pruebas, para asegurar un conocimiento de primera mano de la materia litigiosa y una comprensión acabada de las consecuencias que pudiera tener la sentencia en la familia en crisis.
Esta inmediación se logra en el proceso a través de la técnica de la oralidad, el cual implica la regulación de un proceso por audiencias o, como mínimo, la recepción de la prueba oral en una vista de la causa. El proceso oral debe coadyuvar a la celeridad procesal, aunque para ello es necesario contar con los recursos necesarios para que no se posterguen la fijación de las audiencias.
4. Buena fe y lealtad procesal La mayoría de los códigos procesales civiles y comerciales de las provincias establecen la facultad de los jueces de sancionar todo acto contrario al deber de buena fe y lealtad (art. 34 inc. 5 CPCCN).
El principio de buena fe y lealtad procesal es un concepto abierto que puede definirse como el deber de los sujetos procesales (las partes, el juez, personal judicial, auxiliares de justicia) de adaptar su comportamiento durante el proceso a un conjunto de reglas, criterios de conducta, de carácter ético, social y deontológico. La defensa de una parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extenderse al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal, dado que si bien el proceso es un conflicto en que cada profesional defiende con todas las herramientas sustanciales y procesales los intereses de su parte, y lo contrario puede considerarse mala praxis, éste ha de ser leal.
Para una corriente procesal los principios de buena fe y lealtad sólo implica un deber negativo: la prohibición de actuar de mala fe. La actuación de mala fe se configura con la conducta temeraria y maliciosa. Para la otra corriente la buena fe procesal implica la imposición a los litigantes de deberes positivos de actuación: los deberes de veracidad, completitud y colaboración.
De acuerdo al principio dispositivo no sería exigible ser íntegro en la narración de los hechos, las partes pueden omitir datos que consideren perjudiciales para la tutela de sus intereses; evitar la aportación inicial de los documentos que estimen inoportunos para su debida defensa. En materia de familia existe un interés público en juego, es discutible si la intención del legislador al receptar el principio de buena fe mantiene la libertad de callar si su interés o derecho subjetivo así lo requiere, o implica pasar al sistema inquisitivo/oficioso, obligando a observar los principios de completitud y veracidad. A nuestro entender no los recepta, si así fuera atento la discusión doctrinaria al respecto , lo hubiera establecido expresamente, como es el caso del deber de colaboración, receptado en el art. 710.
El principio de buena fe se aplica especialmente en la materia en relación a los acuerdos celebrados por las partes, ya sea extra procesalmente o durante el proceso, que no sólo deben ser respetados por las partes que los celebraron, sino que deben ser tomados como antecedente relevante para decidir las cuestiones sometidas al juez.
5. Oficiosidad El proceso civil y comercial es eminentemente dispositivo, porque se trata de derechos disponibles. Las partes son quienes inician el proceso, lo inician, lo impulsan, disponen del derecho material (mediante desistimiento, allanamiento o transacción), delimitan el "thema decidendum", aportan exclusivamente los hechos, ofrecen la prueba. La acentuación de la función pública procesal generó que la mayoría de los códigos procesales hayan atenuado tal principio, introduciendo en sus ordenamientos facultades-deberes del juez en materia probatoria, limitadas a los hechos controvertidos, de los cuales siguen disponiendo las partes.
Los procesos de familia, en cambio, tienen un acentuado carácter de derecho público pues el Estado está interesado en el resguardo de la persona y la protección de la familia. Sus normas son de orden público, es decir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la regulación de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopción), pero sólo para dar origen al acto (no para establecer sus efectos). Por otro lado la autonomía de la voluntad es reducida, en general, se prohíbe cualquier estipulación que contravenga sus disposiciones y cuando se permite la elección es entre posibilidades establecidas por el ordenamiento. Una importante excepción la constituyen las normas sobre los regímenes patrimoniales del matrimonio.
Por todo ello el juez tiene una acentuada intervención en el proceso, teniendo el deber de utilizar sus poderes-deberes, en busca de la verdad jurídica material y de la resolución del conflicto.
El principio de Oficiosidad recoge esta característica y comprende el impulso de oficio (vigente en la mayoría de las provincias en el proceso laboral), las facultades del juez en materia de prueba, de medidas ordenatorias e instructorias y la limitación del principio de disposición de los hechos y del proceso.
El principio de oficiosidad se enuncia en este artículo, pero se explicita en el art. 709, en el cual detallaremos los distintos aspectos del mismo.
6. Oralidad Para asegurar el contacto directo del juez con las partes y la prueba (inmediación) el Código establece que el proceso de familia debe estar regido por el principio de oralidad. Este principio exige que la sentencia se funde en alegaciones que sean verbalmente expresadas por las partes frente al Tribunal. Esto no impide que los escritos postulatorios (demanda, contestación de demanda, reconvención, oposición de excepciones y sus contestaciones) y todos los otros actos preparatorios del examen de la causa, se realicen por escrito. Pero las declaraciones contenidas en ellas deben ser oralmente confirmadas en la audiencia para ser jurídicamente eficaces, y en ella cabe la posibilidad de modificarlas, rectificarlas e incluso abandonarlas.
A fin de garantizar la posibilidad del recurso se debe documentar las audiencias mediante filmación de la audiencia u otro método similar, que preserve la riqueza del material fáctico (no es suficiente a nuestro entender la versión taquigráfica o transcripción de la misma).
7. Acceso limitado al expediente Como corolario del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno los actos del Poder Judicial son públicos. Por el principio de publicidad los actos procesales pueden ser presenciados o conocidos por cualquier ciudadano.
Sin embargo en materia de familia el procedimiento debe ser "reservado" para resguardar el derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o petición. El acceso al mismo debe limitarse a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso. Este principio debe respetarse también en el acceso virtual al expediente.
Entendemos que este principio debe interpretarse en forma amplia, como contrario al principio de publicidad y con un contenido coincidente al de "privacidad" del proceso. Esto implica que los actos procesales no sean presenciados o conocidos por quienes no participan en el proceso como partes funcionarios o auxiliares. Por tanto conlleva no sólo la limitación de acceso al expediente, sino que las audiencias no serán públicas, sino reservadas (art. 125, inc. 1°, CPCCN), la supresión de los nombres de las partes en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, CPCCN) y las notificaciones bajo sobre cerrado (art. 139 CPCCN).
Como antecedente podemos señalar que el art. 63 del reglamento para la Justicia Nacional establecía normas restrictivas para el acceso al expediente, permitiendo el acceso a todos quienes intervienen en el expediente, los abogados aunque no intervengan en el juicio y periodistas, pero en casos de familia sólo los sujetos procesales que intervengan en ese expediente (art. 64 b).
8. Acceso a la justicia Ya hemos reseñado parte del contenido del acceso a la justicia al hablar de la tutela judicial efectiva, que tiene una relación de género a especie, a lo cual remitimos.
8.1. Contenido Para asegurar el acceso igualitario a la tutela de los derechos, se deben remover los obstáculos económicos, culturales, y geográficos que la restringen y/u obstaculizan. La desigualdad de los habitantes debe compensarse con medidas positivas que aseguren la remoción de estos obstáculos, como la organización de asistencia letrada gratuita, mecanismos de información general y difusión para erradicar el desconocimiento de los derechos y mecanismos judiciales, y cursos de formación de los operadores jurídicos para la concientización e implementación de cursos de acción (procedimientos estándar) para la detección y solución de tales problemas.
Por lo tanto implícitamente, se incorpora el principio de gratuidad del procedimiento y costas y de desformalización, evitando que cortapisas de carácter formal limiten u obstaculicen el desarrollo del proceso. Para efectivizar la gratuidad, en los procesos de familia debe regularse el beneficio de litigar sin gastos (como en materia laboral), y estar exentos de abonar la tasa de justicia (como regla pudiendo exceptuarse cuando la pretensión tenga contenido patrimonial).
En materia de costas, asimismo, debe regularse en forma diferenciada al proceso civil clásico. En el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser necesaria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (ej. interdicción, inhabilitación). Por ello el principio en estudio implica que la regla debería ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del perdidoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable. Este último sería el caso de los alimentos en que las costas estarían a cargo del alimentante si fue demandado, salvo conciliación o allanamiento, en que serían en el orden causado.
En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: "Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio "pro actione", hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción" (informe 105/99 emitido en el caso 10.194, "Palacios, Narciso Argentina", publicado en LA LEY, 2000-F).
9. Personas vulnerables Señala el artículo comentado que las normas procesales deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables. Este es un concepto omnicomprensivo que abarca a los menores, mayores con capacidad restringida, ancianos y víctimas de violencia.
Conforme las reglas de Brasilia, que son antecedente de esta norma, señalan que se consideran en situación de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Asimismo en el art. 75 in 23 CN se señala que debe dispensare especial protección a las personas con discapacidad propiciando medidas de acción positiva en dirección a lograr un trato igualitario que permita alcanzar los niveles de satisfacción en sus derechos de igual manera que quienes no sufren esas limitaciones.
La ley 26.657 adecuó la legislación nacional a los tratados de derechos humanos sobre el tema de los que la Argentina es parte: Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo (incorporado por ley 26.378), Convención interamericana sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y Convención internacional de sobre los derechos de las personas con discapacidad.
10. Resolución pacífica de los conflictos Este principio se refiere al principio denominado en doctrina como acentuación de la función conciliadora. No acordamos con la terminología empleada, puesto que la sentencia también es una forma de resolución pacífica del conflicto.
La acentuación de la función conciliadora se refiere a que en materia de familia se auspicia la solución autocompuesta siempre que no afecte el orden público, ni el interés superior del menor y la familia , prefiriéndola a una solución impuesta por el juez. Esto no sólo porque las soluciones autoimpuestas tienen un mayor grado de acatamiento, sino que las partes conocen el conflicto y las posibilidades de cada miembro de la familia mejor que los órganos del tribunal.
Por eso todos los operadores jurídicos involucrados en un caso de familia deben intentar que las partes logren una solución autocompuesta.
Los conflictos familiares, por la singularidad y complejidad de las causas que los desencadenan, tanto como por las pasiones que desatan entre sus miembros, encierran conflictos psicológicos, sociológicos y/o económicos, que no pueden comprenderse ni solucionarse sólo desde el punto de vista jurídico. Por ello se auspicia la aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos como la conciliación y la mediación para facilitar la autocomposición.
Las relaciones de familia y parentesco en general, son vínculos de duración y permanencia , cuyo resguardo se erige en valor colectivo. De ahí la conveniencia de arbitrar mecanismos específicos de solución de las disputas que aseguren la continuidad armoniosa de tales relaciones, para evitar perjuicios innecesarios al derecho de los interesados formalmente mediatos o secundarios, o lesión al interés general.
Las técnicas instauradas habitualmente para lograrlo son: establecer una etapa previa y un órgano específico (la Consejera de Familia) para intentar la conciliación antes de presentar la pretensión (lo cual normalmente exacerba el conflicto) y establecer que al inicio de cada audiencia, el juez debe intentar la conciliación.
11. Especialización 11.1. Órganos y fuero especializados La efectividad de los derechos de familia requiere de la conformación de órganos especializados que integren un fuero. La especialidad del derecho de familia hace a dos aspectos: el fuero o exclusividad de la competencia en materia de familia y la especialización de los operadores jurídicos.
El primero se refiere a la necesidad de crear tribunales competentes con exclusividad en materia de conflictos de familia, dejando de lado las cuestiones propias del derecho común que se planteen entre cónyuges o convivientes.
El segundo, la especialización en la materia, a que es esencial que el fuero esté integrado por personal idóneo y formado para ese tipo de problemática, formación que requiere conocimiento acabado del derecho procesal y sustancial, conocimientos interdisciplinarios, práctica en la materia, actualización permanente y sensibilidad para atender conflictos de ésta índole.
11.2. Órgano de apoyo multidisciplinario El principio de especialización también se logra con la colaboración permanente con el juez de un equipo interdisciplinario asesor, ya sea para lograr la autocomposición de los litigios o como peritos. El equipo interdisciplinario debe estar compuesto por profesionales de ciencias auxiliares a los conflictos de familia: psicólogos, psiquiatras, sociólogos y asistentes sociales, que intervendrán en todos los conflictos que se tramiten ante el tribunal. Si bien cada jurisdicción puede organizar su funcionamiento determinando si integran el fuero, si dependen de cada juez o auxilian a todos los jueces del fuero, etc. , debe existir un equipo permanente, especializado en la materia, con acceso inmediato del juez a su asesoramiento, no cumpliendo la manda el sorteo de peritos de la lista.
Los conflictos de familia son conflictos que sufren todos los integrantes de la familia (no sólo las partes) que se explican desde los puntos de vista psicológicos, sociales, económicos y culturales. Si el juez dictara una norma para el caso concreto apartándose de esta realidad, la misma aparejará mayor conflictividad. Para resolverlos el juez debe utilizar los conocimientos de otras ciencias.
La cooperación interdisciplinaria es una herramienta efectiva que permite entender las posibilidades de cada uno de los integrantes, los condicionamientos y limitaciones, y prevenir el agravamiento del conflicto.
12. El interés superior de niños, niñas o adolescentes Esta norma recepta la exigencia ya prevista por la Convención de Derechos del Niño de jerarquía constitucional. Los conflictos de familia afectan a los niños que las integran. Para determinar cuál es el interés superior del niño el juez debe tener en cuenta la gama completa de sus derechos y considerar, por tanto, factores diversos. El interés superior del niño rara vez viene determinado por un factor primordial y único. La principal consideración para decidir es establecer cuál de las opciones disponibles asegura mejor la realización de los derechos del niño y conviene, por tanto, a su interés superior. Esto incluye el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño de forma compatible con la dignidad humana. Debe sopesarse el impacto a corto y largo plazo de cada opción antes de decidir cuál es la más apropiada considerando las circunstancias individuales. De ello se desprende que cuando se toma una decisión relativa a las medidas de cuidado temporal, u a otras necesidades inmediatas de protección, debe tomar en cuenta las posibilidades a largo plazo para una solución duradera que se pretende alcanzar.
El interés superior debe ser la consideración primordial (aunque no la única) para todas las acciones que afecten al niño, su desarrollo y estabilidad.
Entre los factores importantes que deben ser tenidos en cuenta para determinar las necesidades de desarrollo del niño, tal y como se definen en la Convención de Derechos del Niño, se incluyen:
• El "derecho (...) a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares» (art. 8°); • El debido respeto a "la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingí¼ístico" (art. 20); entendiendo que ello no implica la aceptación de las prácticas tradicionales dañinas y, que alcanzada la madurez, el niño puede elegir libremente su religión; • El "derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud" (art. 24); • "El derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social" (art. 27); • " El acceso a la educación" (arts. 28 y 29); • "El derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad" (art. 31).
Por lo general, estas necesidades de desarrollo se logran mejor cuando el niño permanece en el seno, o en estrecho contacto con la familia y su entorno social y cultural. No debe, normalmente, darse prioridad al acceso a mejores servicios sanitarios o equipamientos educativos en una determinada localidad, sobre la posibilidad de contacto familiar. En situaciones especiales, como es el caso de un adolescente, para quien el acceso a la educación superior es un aspecto determinante de sus necesidades de desarrollo, puede atribuirse más peso a la educación. Sin embargo, en el interés superior del niño, debe proporcionarse acceso a los centros educativos de modo que no queden afectados los lazos del niño con su familia y cultura.
El principio general contenido en la Convención de Derechos del Niño también establece que el interés superior del niño constituye la consideración primordial en relación a los intereses de adultos en colisión. Es decir que en caso de múltiples intereses contrapuestos en juego, el juez debe resolver priorizando el interés del niño, niña o adolescente, por sobre los de los demás integrantes mayores y capaces.
Para identificar cuál es el interés del niño el juez debe asegurar la adecuada participación del niño sin discriminación, involucrar a las personas expertas en áreas relevantes encargadas de tomar las decisiones (incluyendo la intervención multidisciplinaria) y equilibrar todos los factores relevantes, es decir, realizar un análisis equilibrado de todos los factores relevantes para determinar cuál de las opciones posibles es conforme al interés superior del niño.
La Convención, sin embargo, no excluye que se sopesen otras consideraciones que, si se hallaren fundadas en derechos, pueden, en determinadas y poco frecuentes circunstancias primar sobre las consideraciones relativas al interés superior.
III. JURISPRUDENCIA
El procedimiento es "reservado" "en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (CNCiv., sala A, 8/6/1984, LA LEY, 1984-C, 639, jurisp. agrup., caso 5266; sala F, 19/11/1982, LA LEY, 1983-A, 396).
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- Fallos: Tomo 342 - Página 1038
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LIBRO SEGUNDO
- RELACIONES DE FAMILIA
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TITULO VIII
- Procesos de familia
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CAPITULO 1
- Disposiciones generales
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