Art. 707 del Codigo Civil y Comercial


    C.C.C. Comentado >> LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA >>
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    Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

    I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

    El art. 12 de la Convención de Derechos del Niño.

    II. COMENTARIO

    1. Derecho a ser oído Los niños, niñas y adolescentes son representados por uno o ambos padres; los mayores con capacidad restringida por su curador o el sistema de apoyos, y en ambos casos, el Ministerio Público tiene su representación promiscua. A pesar de ello, es necesario que, si aquel al que afectará la decisión puede formar su propia opinión, el juez la escuche. El derecho a ser oído está previsto para los niños en el art. 12 de la Convención de Derechos del Niño que señala: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". El presente artículo lo extiende a las personas con capacidad restringida, lo cual es un acierto pues el fundamento es idéntico, ante la participación en el proceso de un representante debe escucharse al representado al que afectará la decisión. Es importante conocer sus pensamientos, sentimientos y opiniones para evaluar correctamente el impacto de la acción propuesta sobre su bienestar. 2. Ámbito de aplicación 2.1. Sujetos del derecho El Código ha tomado en consideración la mayoría de los aportes de la doctrina más reciente sobre el tema, elaborando un sistema de capacidad de los menores de edad más flexible y acorde con las pautas que resultan de la Convención sobre los Derechos del Niño. En líneas generales, avanza hacia el objetivo de construir un sistema claro y eficaz, fundado sobre la base del principio de capacidad progresiva. En consonancia con este nuevo sistema el derecho a ser oído no se establece sólo para los niños, niñas y adolescentes menores de edad personas de hasta 18 años de edad , sino también para las personas con capacidad restringida; que se consideran por su vulnerabilidad sujetos de acciones positivas y medid as de protección reforzada. Son personas con capacidad para ser parte pero sin capacidad procesal, que actúan en el proceso mediante el representante legal ( madre, padre, tutor o curador) y por tanto el juez, aun cumpliendo con el principio de inmediación, no toma contacto con la parte, a menos que se instrumente el d erecho a ser oído. 2.2. Edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio En vista a la autonomía progresiva, la opinión del niño, niña o adolescente se valorará de conformidad con su edad y grado de madurez. El principio de autonomía progresiva esta receptado en los arts. 3°, 5° y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 3°, 24 y 27 de la ley 26.061. En algunos casos, puede resultar útil o necesario recurrir a opiniones médicas y psico-sociales expertas, para establecer si el menor o incapaz puede formarse un juicio propio. 3. Procesos que los afecten directamente El artículo acuerda intervención al representado en todos los procesos que lo afecten directamente. Todos los procesos en materia de familia afectan a los menores que la integran, pero la intención del artículo es excluir procesos que los afectan "indirectamente". Se entiende que afectan directamente al niño, niña o adolescente los procesos que se refieren a filiación y sus efectos (tenencia, régimen de visitas, responsabilidad parental, autoridad parental), adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier decisión que se someta a decisión del juez por falta de consentimiento de ambos padres, cuando el mismo es necesario. En definitiva coincide con todos los procesos en que el menor o mayor con capacidad restringida es parte, y es representada mediante el representante legal (madre, padre, tutor o curador). 4. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: "entrevista personal, según las circunstancias del caso El niño, niña, adolescente o persona con capacidad restringida que es capaz de formarse su propia opinión tienen derecho a expresar libremente sus puntos de vista en todos los aspectos que le afecten y ese derecho debe ser reconocido mediante la oportunidad de expresarlo procesalmente. Existen tres instrumentos procesales para realizarlo: la entrevista personal con el juez y el asesor, las entrevistas con el equipo técnico interdisciplinario y el abogado del niño. 4.1. Entrevista personal con el juez y defensor o asesor Las entrevistas con los niños o personas con capacidad restringida tienen un papel central en el proceso de decisión. El artículo ordena que posee un grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio debe ser escuchado personalmente por el juez. Esta es la regla, que cede cuando las circunstancias del caso aconsejan realizarlo con el equipo interdisciplinario La entrevista con el defensor o asesor no suplanta la entrevista con el juez. 4.2. Entrevista con el Equipo Interdisciplinario En algunos casos es aconsejable permitirle manifestarla mediante recurrir a especialistas médicos y psico-sociales. Por ejemplo los casos de niños que han padecido sucesos traumáticos y personas con discapacidades mentales. Tal conocimiento experto puede ayudar a determinar si la capacidad del niño para aportar información se encuentra afectada, por ejemplo, por traumas. Bajo ninguna circunstancia, las investigaciones deben violar la integridad física o mental del niño o incapaz. En el caso de personas con incapacidades físicas que impiden la comunicación directa con el juez debe utilizarse el apoyo de auxiliares que permitan la traducción al juez del pensamiento, pero no es una excepción al contacto personal con el magistrado. 4.3. El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista Desde el comienzo, el proceso de decisión debe ser explicado y discutido con el niño y con los adultos pertinentes, tales como los padres o los padres de acogida. Debe, por tanto, mantenérseles informados a lo largo de todo el proceso. Deben recordarse los siguientes aspectos: • No puede esperarse que los niños suministren narraciones adultas de sus experiencias. Debe emplearse un lenguaje simple, apropiado a la edad. Hay que tener en cuenta la edad y el nivel de desarrollo del niño, tanto cuando sucedieron los hechos relevantes, como cuando se realiza la entrevista. Los niños pueden ser incapaces de explicar el contexto, la duración, la importancia y los detalles con el mismo grado de precisión que los adultos y es posible que posean únicamente un conocimiento limitado de las condiciones existentes en el país de origen. Es más probable que se produzca una buena comunicación si el entrevistador considera las aptitudes y las capacidades de los niños como diferentes, antes que inferiores, a las de los adultos. • Para facilitar que el niño exprese elocuentemente sus puntos de vista deben serle explicadas todas las opciones de manera adecuada a su edad. • A muchos niños les resulta más fácil hablar en presencia de un amigo o de un tutor. No obstante, es preciso ser cauto al respecto, dado que los cuidadores habituales, los padres de acogida, y otras personas pueden tener un interés personal en el proceso y pueden impedir que el niño exprese libremente sus puntos de vista. Los adultos sospechosos de maltrato jamás deben hallarse presentes. • Las entrevistas al niño deben celebrarse en una atmósfera amigable para el niño y de confidencialidad. Si es posible, el lugar de reunión debe ser el elegido por el niño. Debe hacerse hincapié en que éste se sienta cómodo y en crear una relación de confianza. El ambiente y el tono de la entrevista debe ser el más informal posible. • A los niños siempre se les permitirá decir "no" o rehusarse a contestar a las preguntas. Se les debe permitir cambiar de opinión y equivocarse. • Los niños pueden no conectar emocionalmente con lo que cuentan del mismo modo que los adultos. Puede que no manifiesten ninguna reacción emocional o hacerlo ante cuestiones claves del entrevistador. El entrevistador, por tanto, debe de tener cuidado en no sacar conclusiones en relación a cómo un niño se siente ante un determinado hecho o situación basándose en las reacciones de un adulto. • La experiencia de traumas puede afectar a la aptitud del niño para comunicar información durante las entrevistas. Por tanto, el juez debe, también, recurrir a otros métodos y enfoques, tales como la observación, el completar frases, los juegos y dibujos para ayudar al niño a expresar experiencias traumáticas. • La extensión de la entrevista debe adaptarse a la edad, madurez y condiciones psicológicas del niño. Es aconsejable mantener dos o tres entrevistas cortas en lugar de una larga a fin de reducir el estrés del niño. Es más apropiado recurrir a los mismos entrevistadores e intérpretes, dado que el niño necesita, a menudo, tiempo para construir sus relaciones. Si el niño manifiesta, en algún momento, su preferencia por una determinada persona debe ser objeto de discusión. • En situaciones excepcionales de extrema angustia, tales como incidentes de maltrato, debe establecerse medidas que aseguren que el niño tiene acceso inmediato a asesoramiento, en especial, si es probable que la información que puede originar la angustia vuelva a resurgir durante la entrevista. 4.4. Abogado del niño Este artículo no sólo se refiere al derecho a ser escuchado personalmente (segundo párrafo) sino a la participación de los representados en el proceso (primer párrafo). Entendemos que la normativa habilita la intervención del "abogado del niño", en determinados supuestos. Esta figura es una institución para la protección procesal del niño, específicamente, la canalización del derecho a ser oído a través de la asistencia directa de un letrado patrocinante, distinto del de sus padres en conflicto, prevista también en la Convención de Derechos del Niño. 5. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta El juez debe tener en cuenta la opinión para tomar la decisión. El oír al menor no debe ser un mero rito vacío de contenido. Pero el derecho a que su opinión sea oída no implica que se decida en ese sentido. El juez puede y debe valorar si la opinión del menor coincide con su interés. Asimismo debe establecerse un sistema para asegurar que el niño es informado de la decisión en cuanto sea adoptada. Si el niño ha participado, la decisión no le tomará por sorpresa. Cuando los niños sienten que han sido escuchados, entendidos y respetados, puede resultarles más fácil aceptar una decisión, incluso si se oponen a ella inicialmente.

    Comentario Infojus del Art. 707 del C.C.C.N

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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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