ARTICULO 562 Voluntad procreacional del C.C.C. Comentado Argentina


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    ARTICULO 562.-Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artí­culos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.



    I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

    No existe una norma similar en el Código de Vélez.



    II. COMENTARIO

    1. Voluntad procreacional 1.1. Concepto.

    Esta incorporación supone sin lugar a dudas un término absolutamente novedoso para el universo jurí­dico y cuyos efectos aún no han podido siquiera ser delimitados con precisión.

    Sumado a ello, debe recordarse que hasta la sanción del nuevo Código, el fundamento básico de la filiación era el ví­nculo biológico, previendo el legislador, al fijar las presunciones que conducen al ví­nculo paterno-filial, o al reglamentar su investigación o impugnación, referencias a fenómenos que suponen una identificación cromosómica entre padres e hijos, o sea a circunstancias que identifican entre sí­ a las personas que aportaron su material genético para la concepción y al producto resultante. En este orden de ideas, comenzamos por señalar que el principio de la voluntad procreacional reside centralmente en una expresión de voluntad, libre y plena, mediante la cual, una persona o una pareja, independientemente de estar constituida por dos personas de distinto o del mismo sexo, se comprometen a asumir los roles parentales respecto de un niño, con independencia de quién haya aportado los gametos para su concepción.

    Esta regulación permite en consecuencia, a una persona o a una pareja, independientemente de la orientación sexual que tengan, a satisfacer su derecho a fundar una familia, basado en el principio de igualdad y no discriminación que surge de la Constitución Nacional y que se ve reflejado en el articulado de la ley 26.618 y la ley 26.862 que regula las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

    1.2. Caracteres Conforme surge del texto legal, la voluntad procreacional posee los siguientes caracteres que la diferencian de la filiación determinada por naturaleza y por adopción:

    1.2.1. El ví­nculo filial deriva de un acto voluntario y lí­cito: el consentimiento del o los comitentes para someterse a las TRHA debe ser prestado en forma libre, informada y plena, rigiendo al respecto por analogí­a el principio general establecido en los arts. 259, 260 y 285 de este Código.

    1.2.2. Propone idénticos efectos que los derivados de la filiación por naturaleza:

    El texto prevé en forma acertada que los ví­nculos filiales derivados de la aplicación de las TRHA generarán idénticos efectos que aquellos que sean determinados por naturaleza o por adopción. Si bien dicha prerrogativa luce atinada, se desprende del análisis integral de la norma, que las personas nacidas por TRHA no podrán impugnar el ví­nculo filial que posean, hecho que sí­ podrá ser atacado por los hijos nacidos por naturaleza (arg. art. 577) lo que lleva a concluir que la equiparación filiatoria que establece el art. 558, no resultarí­a tan evidente ante estas situaciones que aparentan reconocer dos categorí­as filiales distintas; si bien resulta entendible la limitación a fin de dotar de seguridad jurí­dica a los ví­nculos generados a partir de la expresión de la voluntad del o de los comitentes.

    1.2.3. El ví­nculo filial determinado por las TRHA tiene como fuente la voluntad procreacional y no el hecho del nacimiento: a diferencia del criterio rector de la ley 23.264, cuyo centro para determinar ví­nculos filiales era el hijo, a quien la ley le brindaba los elementos necesarios para que dentro de lo posible pudiera adecuar su realidad biológica a sus ví­nculos filiales, el nuevo texto impone un criterio adulto céntrico , con arraigo en el derecho integral a fundar una familia; sustentado en el principio de igualdad y no discriminación, pues será su consentimiento libre y pleno, expresado en los términos del art. 560, lo que determinará la filiación del hijo, cuya concreción quedará determinada, no sólo antes de su nacimiento, sino antes de su concepción, a la luz del precepto contenido en el art. 19. En el caso de los ví­nculos filiales adoptivos, los mismos se generan a partir de la sentencia de adopción que así­ lo determine, mas se diferencia del supuesto analizado precedentemente en cuanto el hijo a adoptar, ha nacido con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales pertinentes.

    1.2.4. Es un ví­nculo filial indestructible e irrevocable: la ley otorga valor supremo a los ví­nculos filiales derivados de la voluntad procreacional y determinados por TRHA . En efecto, si bien permite en forma extraordinaria y excepcional que el hijo requiera y conozca los datos relativos a los donantes de material genético, la ley no admite bajo ningún supuesto acciones de emplazamiento o desplazamiento filial a fin de adecuar su realidad biológica al ví­nculo filial que le corresponda. Ello es regulado en estos términos, a fin de preservar la eficacia del sistema, ya que de existir posibilidad de que el hijo pueda reclamar la paternidad al donante de semen, se acotarí­a en forma drástica el nivel de donantes, cuyo aporte resulta necesario para poder llevar adelante este tipo de procedimientos. Este método ha sido receptado por nuestra normativa tomando como fuente la ley 32/2006 de Portugal sobre "Procreación médicamente asistida".

    1.2.5. A la luz de la ley 26.618 sólo aplica para parejas homosexuales femeninas: aún no se ha cerrado la discusión acerca de la constitucionalidad de la ley 26.618, cuya incorporación al plexo normativo nacional reconoce a las personas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio. El art. 42 de dicha ley, establece una norma que opera como llave de interpretación de los principios establecidos en la misma a la luz de las restantes normas nacionales. Esta introducción resulta necesaria a fin de señalar que la redacción del artí­culo en comentario deja fuera de su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear ví­nculo filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo. Tal es el sentido que resulta del adverbio "también". De lo expuesto se deduce que la voluntad procreacional sólo habilitarí­a la relación filial respecto de dos hombres en el caso de someterse a una gestación por sustitución, instituto que ha sido eliminado del articulado del Código; sin que exista una norma que en forma expresa prohí­ba estos procedimientos.

    1.2.6. Ello así­, pues según los supuestos previstos en este Código siempre habrá una mujer que alumbró y ninguna persona puede tener más de dos ví­nculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

    En este caso, en consecuencia, el hombre aunque haya prestado su voluntad procreacional no podrá asumir el ví­nculo filiatorio con el nacido de una mujer gestado a partir del aporte de semen del otro hombre y la única alternativa que les queda es la gestación por sustitución.

    Independientemente de los conflictos expuestos, en definitiva, la voluntad procreacional implica el desplazamiento del elemento genético como dato fundamental para determinar la filiación, constituyéndose en el elemento central para la determinación del emplazamiento filial, prescindiéndose de que el material genético pertenezca o no a la persona que efectivamente tiene la voluntad de ser padre o madre, o si el material genético pertenece a un tercero.



    III. JURISPRUDENCIA

    El Registro del Estado Civil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires debe incorporar a la partida de nacimiento de un menor, concebido mediante inseminación artificial, su reconocimiento por parte de la cónyuge mujer de su progenitora biológica, pues si una pareja heterosexual tuviera un hijo mediante tal técnica no se cuestionarí­a que el marido lo anotara como tal, y el art. 42 de la ley 26.618 establece la imposibilidad de establecer diferencias entre los hijos nacidos en matrimonios constituidos por personas de igual o distinto sexo (Juzg. Cont. Adm. y Trib. Nro. 6 CABA, LA LEY, 2011-D, 315; LA LEY, 2011-D, 601, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; PH Jurí­dico; LLCABA; Revista de Familia).

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