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ARTICULO 559.-Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La presente disposición tiene su antecedente en el art. 5° de la ley 14.267 y el art. 241 del Código Civil de Vélez.
Sus fuentes son también el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1006/2012 y la resolución 36/2012 del Ministerio de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.
Con fecha 3 de julio de 2012 el Boletín Oficial publicó el decreto 1006/2012, el cual regula un régimen de inscripción de excepción de aquellos hijos menores de edad nacidos en el seno de un matrimonio entre mujeres con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.618.
En líneas generales, el decreto establece las siguientes prerrogativas:
a. Fija un plazo de un año contado a partir de su publicación y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho (18) años de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el art. 36, inc. c) de la ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la citada ley.
b. Determina que ambas cónyuges deberán manifestar expresamente ante el Oficial Público del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas su pleno consentimiento a la inscripción en los términos del art. 36, inc. c), de la ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la ley 26.618.
c. En ningún caso podrán completarse inscripciones, en los términos del presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta con anterioridad.
En este orden de ideas, el decreto en comentario intenta equiparar las filiaciones generadas con anterioridad a laley 26.618 con aquellas producidas con posterioridad, mas sólo en matrimonio compuesto entre mujeres.
El decreto fijó, con anterioridad a la sanción de la ley 26.862 y su decreto reglamentario, una clara pauta para la inscripción de nacimientos derivados de técnicas de reproducción humana asistida, insistimos, única vía posible para determinar vínculos filiales no adoptivos en un matrimonio entre personas del mismo sexo.
La resolución 38/2012 del Ministerio de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en sintonía con lo hasta aquí expuesto, instruyó a la Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que "admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as" (art. 1°) y que "suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad" (art. 4°).
La reglamentación aludida es precavida en cuanto regula especialmente el caso en el que se presente un matrimonio o pareja constituido por dos mujeres; en tanto un matrimonio o pareja constituida por dos hombres debe necesariamente ocurrir a la gestación por sustitución, instituto no regulado en forma específica por este Código.
II. COMENTARIO
Pese a que la redacción de la norma difiere en algunos caracteres respecto de sus antecesoras, reconoce la misma finalidad, esto es, favorecer el trato igualitario de los hijos independientemente de que éstos sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
En este contexto, debe reconocerse que la causa fin de la norma es absolutamente loable, pues propicia la determinación del mismo status jurídico para todo hijo, ya sea que haya sido concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida, o que su filiación haya sido determinada por naturaleza o por vía adoptiva.
Sin perjuicio de ello, debe puntualizarse que la sanción de la ley 26.618 que regula el matrimonio entre personas del mismo sexo y el reconocimiento normativo que establece la ley 26.862 en cuanto a las técnicas de reproducción humana asistida, no permitirían aplicar este precepto en sentido integral, sobre todo en el caso de presentarse una inscripción filial requerida por un matrimonio constituido entre dos mujeres, por vía de fecundación asistida heteróloga.
En los casos referidos, el niño nacido quedaría inscripto como hijo de "María y Susana", lo que indefectiblemente redundará en establecer que el vínculo filial que refleja la inscripción ha sido determinado por TRHA o en el mejor de los supuestos, por vía de adopción, mas nunca por naturaleza.
Idéntica situación se plantea en el caso de un niño que sea adoptado por un matrimonio constituido entre dos hombres, pues en este caso resultaría claro en forma palmaria el origen de la filiación, independientemente del modo en que se inscriba la misma.
Advertido de ello, el legislador redacta el artículo en sentido negativo manteniendo la técnica legislativa de la norma del Código de Vélez , fijando el modo en que no deberá realizarse la inscripción, pero sin propiciar herramienta legal alguna que permita al Oficial Público establecer la forma en que deberá realizarse la inscripción.
Dejamos de lado las complejidades que pueden derivarse de la inscripción de un niño gestado por encargo, y cuya filiación pretende ser asumida por la persona o pareja contratante, en razón de la falta de regulación expresa que dicho instituto posee en este Código.
III. JURISPRUDENCIA
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe inscribir el reconocimiento efectuado por una mujer respecto del hijo de su esposa, que nació y fue concebido mediante inseminación artificial previamente a la celebración de su matrimonio pues, si el varón integrante de una pareja no casada puede asumir formalmente una paternidad que biológicamente no le corresponde, dicha potestad debe ser aplicada analógicamente a los casos de doble maternidad, frente a la ausencia de normas que los regulen (Juzg. Cont.
Adm. y Trib. Nro. 6 CABA, 12/7/2011; LA LEY, 2011-D, 315, LA LEY, 2011-D, 601 con nota de Eduardo A. Sambrizzi, PH Jurídico, LLCABA, Revista de Familia, AR/JUR/33154/2011).
Corresponde rectificar la partida de nacimiento de un menor, debiendo consignarse que es hijo de quien lo dio a luz y de la mujer que es su pareja y donó el óvulo para que se produjera la fecundación pues, una solución contraria implicaría asentar registralmente una filiación que no corresponde a su verdadero mapa biológico, como así también aceptar una situación de clara discriminación por la condición sexual de la pareja, todo lo cual vulneraría los derechos fundamentales a la identidad y a la autonomía personal (Juzg. Cont.
Adm. y Trib. Nro. 4 CABA, 7/4/2011, LA LEY, 2011-C, 370 con nota de Mercedes Ales Uría; LA LEY, 2011-C, 474 con nota de Eduardo A. Sambrizzi; LLCABA 2011 [junio], 281 con nota de Karina A. Bigliardi; María A. Donato; DJ, RDFyP 2011 [julio], 47 con nota de Jorge Nicolás Lafferriere; Úrsula C. Basset; Ignacio González Magaña; RDFyP 2011 [septiembre], 298, AR/JUR/15967/2011).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO V. FILIACIÓN CAPÍTULO 2. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LA FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAí‘A Ver articulos: [ Art. 556 ] [ Art. 557 ] [ Art. 558 ] 559 [ Art. 560 ] [ Art. 561 ] [ Art. 562 ]
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