propias del elemento "arma" contenido en la disposición penal, aun cuando no pueda tratarse aquí el acierto o error de la inteligencia asignada por el a quo a esta última, no parece razonable que, adicionalmente, se ponga a su cargo la demostración de la idoneidad de aquél para el disparo si se tiene en cuenta, además, que el uso a que dicho objeto estuvo destinado hacia presumir fundadamente aquella idoneidad.
Tal como lo señaló V.E. en el precedente ya invocado, "en todo caso, en hipótesis como la examinada, corresponde a aquel que ha controvertido ese extremo, poner en evidencia que, por defecto en el funcionamiento del arma ...la situación es equiparable a la de quien emplea para robar un arma descargada" (considerando 4, in fine) o bien, aplicando el mismo criterio para este caso concreto, cabría agregar, un arma carente de aptitud ofensiva.
De esta manera, los argumentos del a quo que en esta causa han llevado a descartar la calificación prevista en el artículo 166, inciso 22, del Código Penal, no constituyen más que fundamentos aparentes que constituyen, igualmente, una causa definida de arbitrariedad.
Así lo pienso pues tales razonamientos llevan, en el caso, a la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y Vuelve inoperante, lo que equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos (Fallos: 229:204 ; 251:309 ; 257:297 ; 261:223 ; 262:41 ; 269:443 ; 278:35 ; 294:363 ; 298:214 ; 301:108 ; 306:1242 ; 308:1796 ; 311:2548 y 312:2526 ).
Estimo que una aplicación de ese carácter se advierte en el presente pues, como se ha indicado, someter el funcionamiento de la figura del artículo 166, inciso 22, del Código Penal, a que el acusador pruebe en todos los casos, aun cuando ese extremo no haya sido controvertido, la capacidad ofensiva del arma empleada en el robo, tal como lo sostiene ela quo, importa derogar en la práctica la norma en todos aquellos supuestos en que el hecho no hubiera sido descubierto en flagrancia —que permitiría el secuestro y posterior peritación del objeto utilizado— o en cuyo transcurso, si se trata de armas de fuego, no se hubiesen efectuado disparos.
Dicha consecuencia, permite advertir la invalidez lógica y sistemática de aquella exigencia (Fallos: 311:2548 y 312:2526 ).
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Año: 1996, CSJN Fallos: 319:212
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