consignar que el sustantivo sevicia es definido en el Diccionario de la Real Academia Española (21° edición — Madrid, 1992) como "crueldad excesiva, trato cruel", calificativo que cabe aplicar a esas condiciones del cautiverio, dadas las características herméticas de la habitación donde fue retenido y la continua vigilancia de sus captores y que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, ello constituyó un sufrimiento que excedió del que necesariamente importó, en sí mismo, la mera comisión del delito.
Como se advierte, se trata de elementos objetivos que el inciso 1 del artículo 41 del Código Penal exige tener en cuenta para fijar las penas divisibles y que, no obstante haberlos invocado el recurrente para fundamentar su mayor pretensión punitiva, no han merecidor espuesta en el fallo impugnado. Asimismo, ninguna consideración merecieron las pautas subjetivas que se adujeron en el recurso acusatorio y que, de acuerdo al inciso 2° de ese precepto legal, también deben tenerse en cuenta. En consecuencia, es posible concluir que se ha efectuado una consideración fragmentada de las pautas legalmente relevantes para resolver la cuestión y que, con arreglo a la doctrina de Fallos: 315:1658 y 320:1463 , antes mencionados, el recurso resulta procedente.
En cuanto a la disminución de la pena impuesta a San Martín, la arbitrariedad resulta manifiesta pues, tal como surge del párrafo supra transcripto, luego de afirmar que la víctima no fue objeto de "tratos seviciantes" y descartar con esa fórmula el reclamo del Ministerio Público, el vocal preopinante propuso la reducción de la pena con la sola utilización del giro adverbial "en cambio". Esta omisión descalifica el pronunciamiento como actojurisdiccional válido, pues al no conocerse las circunstancias y elementos de convicción que fueron valorados a tal fin, se afectan las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio (Fallos: 308:2615 ; 311:652 ; 312:1467 ; 315:495 , 2599 y 2969, entre muchos otros).
— Similares consideraciones cabe efectuar en cuanto ala situación de Carlos Enrique Kay, pues si bien a su respecto no fue disminuido el quantum de la pena, el requerimiento fiscal de una mayor sanción, sustentado en los mismos elementos objetivos que en el caso anterior, tampoco mereció adecuada respuesta pues la sentencia se limitó a
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Año: 2001, CSJN Fallos: 324:4174
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