14) Que desde el punto de vista del consumidor, es evidente que hay una publicidad comparativa, subliminal y adhesiva que genera una oferta confusa, lo que configura el elemento de tipicidad para la procedencia de la acción que pretende la actora.
La identificación clara de una marca depende de que sea fácilmente reconocible teniendo en cuenta la vulnerabilidad cognoscitiva del usuario.
La economía digital presenta un sistema de una complejidad incomprensible para quien desarrolla una diligencia razonable, y solo deja la posibilidad de confiar en la apariencia creada mediante algoritmos que usan la información de los propios usuarios, para presentarles un servicio a su medida.
En gran medida, es la oferta la que genera la demanda, porque no solo compara, sino que también influye en las decisiones mediante algoritmos, como se ha señalado en el considerando anterior. La apariencia se basa en la publicidad que es persuasiva, porque crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino a los instintos, tratando de inducir, sugerir, que es lo que sucede con los enlaces referidos en este caso. En estos supuestos, la publicidad contiene "indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio" (artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación). Es subliminal porque posee aptitud para producir estímulos inconscientes (artículo 81, ley 26.522). También es clara la utilización de publicidad adhesiva porque el anunciante equipara las semejanZas de servicios propios a los del competidor, con el fin de aprovecharse del prestigio del que gozan.
Por estas razones, la oferta basada en la apariencia y la aceptación sustentada en la confianza son elementos de relevancia jurídica en el derecho del consumidor (Fallos: 329:646 , voto del juez Lorenzetti).
15) Que de los considerandos anteriores surge que hay un aprovechamiento ilegítimo de la marca generando confusión en los consumidores. Es por ello que no caben dudas respecto a la responsabilidad que le cabe a la demandada, no solo por haber cometido una infracción marcaria mediante el uso indebido de las marcas de la actora sino también por haber incurrido en un acto de competencia desleal.
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Año: 2024, CSJN Fallos: 347:2220
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