38 336 Bentham como del idealismo de Kant, la retribución es la devolución de la misma cantidad de dolor, lo que nadie parece haber negado hasta la actualidad. Al punto habían llevado los pioneros semejante exigencia respecto de la producción real de dolor que Bentham inventó su famosa máquina de azotar y Kant exigía tomar en cuenta la sensibilidad de la víctima y del victimario, sin contar con que fue el fundamento legitimante de la invención de la guillotina.
20) Que es obvio que una condena a pena privativa de libertad importa el sometimiento al dolor de la privación de la libertad ambulatoria de la persona, y que ese dolor es mayor cuanto más estricta y extensa es esa privación locomotiva.
Bentham, Kant y todos los padres fundadores del liberalismo penal, por diferentes que hayan sido sus caminos argumentales, no hubiesen dudado en lo más mínimo acerca de que una pena que habilita la posibilidad de ser ejecutada parcialmente en libertad controlada es menos grave que la que exige su cumplimiento total con efectiva privación de libertad. Tanto no lo dudaban que algunos, como Feuerbach establecían agravaciones por aíslamiento a pan y agua en los aniversarios del hecho. Tampoco hubiesen dudado de que las salidas transitorias importan una pena menos grave, o una mitigación respecto de la que no admite el régimen de salidas transitorias.
21) Que solo una ciencia jurídica que se aparte de la naturaleza de las cosas puede negar una verdad tan evidente que sería ratificada por cualquier vecino o habitante de la República usando solo su buen sentido. Lamentablemente, una interpretación jurídica que incurra en semejante desconocimiento del mundo real, nunca tendrá la posibilidad de ser eficaz, pues no se regirá atendiendo a los datos de las cosas del mundo, sino a construcciones aparentemente lógicas pero que, en el fondo, no son más que recursos retóricos y creaciones de la imaginación. La quiebra de las estructuras que vinculan al derecho con el ser de los entes solo consigue enervar su eficacia e incluso neutralizar el propio carácter jurídico de éste cuando la quiebra es de
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:38
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