336 35 generalidad en el sistema. Aparte de que esto no sería más que una presunción juris et de jure, que remoza viejos argumentos, pues la generalidad casi nunca se entera y solo lo saben los jueces y los policías, lo cierto es que en este planteo siempre hay en el fondo un único bien jurídico que es la confianza en el sistema y en interés del propio sistema, frente al cual los restantes bienes jurídicos se opacan o desaparecen directamente, de modo que la legitimación de todo el poder punitivo llevada a cabo con este discurso no es compatible con nuestra Constitución y, por tanto, tampoco la de la agravación por reincidencia.
En el caso particular de la reincidencia sería muy inmoral, porque sinceraría los esfuerzos por legitimarla, dado que implícita o expresamente acepta que no se basa en ningún efecto preventivo general negativo (disuasorio) ni preventivo especial, por lo que cabe presumir que reconoce que no los tiene, pero que es útil simplemente porque la gente lo cree y provoca consenso, vale decir, que mediatiza a un ser humano faltando a la verdad solo para provocar consenso en torno del sistema y de su pretendido prestigio público.
Es la confesión de que la utilidad de la pena finca en un error del público al que el penalista debe alimentar. Si bien la ética y el derecho se diferencian, no por ello se rechazan hasta el extremo de que el derecho penal pueda infringir elementales pautas éticas de respeto a la dignidad humana y a la base de la democracia y de la República.
16) Que en síntesis, es dable observar que la reincidencia se explica en los planteos jurídico-penales en la medida en que se apartan del derecho penal de acto, aunque ni siquiera en esas posiciones la explicación resulta coherente cuando se trata de una agravación de pena impuesta por ley para cualquier caso y más aún tratándose de reincidencia genérica, For el contrario, las tentativas de explicarla dentro del derecho penal de acto son todas insatisfactorias, 17) Que la infructuosidad de todos los discursos doctrinarios por legitimar la agravación invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la violación del principio
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:35
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