34 336 hecho.
En la generalidad de los casos, la consciencia del injusto del segundo hecho es por completo independiente de la del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir. Quien después de ser condenado por un robo comete un delito cambiario, bien puede cometer el segundo hecho en un error invencible de prohibición y, por tanto, no tener ninguna consciencia de antijuridicidad. Solo sería un argumento válido para supuestos de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión del injusto, lo que está lejos de darse en cualquier caso de reincidencia genérica y menos en forma automática.
Algo semejante puede afirmarse en cuanto a que con el segundo hecho el agente estaría demostrando una voluntad o decisión criminal más fuerte.
No es posible entender la decisión criminal como algo abstracto, como la decisión de violar el Código Penal o de delinquir a secas, pues nadie en el mundo real -y en condiciones de salud mental- toma una decisión de esta naturaleza. La decisión criminal siempre es de algún hecho concreto en la vida real, siendo éste un dato óntico insoslayable. Por ello, no hay ninguna decisión criminal más fuerte en quien estando condenado por injurias incurre en unas lesiones culposas, en el que una vez condenado por abigeato incurre en una calumnia, o en el que sentenciado por estupro comete una traición a la patria, salvo que el argumento oculte en los repliegues de la culpabilidad un requerimiento disciplinario de doble lesión, mencionado antes, o un derecho penal de autor que haga del condenado que ha cumplido su pena un ciudadano que padece una capitis diminutio respecto del resto de la población. De todos modos, estos serían argumentos inconfesables por corresponder a alguna de las dos vías del derecho penal antiliberal de entreguerras.
15) Que bien puede legitimarse la reincidencia desde la perspectiva de una tesis de prevención general positiva, o sea, entendiendo que el reincidente afecta la confianza de la
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:34
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