32 336 sostenía que demostraba una mayor perversidad y Carrara pensó en que permitía verificar una mayor insensibilidad a la pena, lo que puede emparentarse con la controspinta penale de Romagnosi o con la psychologische Zwang de Feuerbach.
La mayor perversidad es, por cierto, un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la pena conforme a proporcionalidad, pero ésta siempre se halla en el acto mismo y nunca en un acto anterior ya penado, además de que no se ve la razón por la cual se distingue entre reincidencia y simple reiteración. Nadie dudaría de la mayor perversidad de un homicida o de un violador serial, aunque no sea reincidente.
La perversidad es considerada hoy un componente de los caracteres del tipo penal o bien un elemento de mayor culpabilidad, pero manifiesto siempre en la culpabilidad que corresponde al tipo concreto y no procedente de una conducta típica anterior y penada. Por otro lado, y aun admítiendo esta eventual posibilidad, no puede afirmarse que sea invariable y automática, Es obvio que el autor de unas lesiones no demuestra mayor perversidad porque haya sido condenado anteriormente por libramiento de cheque sin provisión de fondos.
La apelación a la mayor insensibilidad podía sostenerse en tiempos de Carrara, pero pasaron muchísimos años y el mismo argumento ha llevado a consecuencias dramáticas nunca imaginadas por el Maestro de Pisa. Cabe recordar que fue utilizado por Lombroso respecto de los colonizados, a los que comparaba con los criminales biológicamente inferiores, dándolo por verificado con el extraño argumento de que se tatuaban, lo que según el médico de Turín revelaba una hiposensibilidad epidérmica, que estaría hoy generalizada.
Es sabido que la hiposensibilidad fue la base del discurso colonialista que legitimó todos los genocidios conocidos en los años posteriores a Carrara. Presumir que quien fue condenado por un delito y comete otro completamente diferente padece una hiposensibilidad al dolor, importa asimilarlo a los
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:32
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