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La diferencia estriba, en el caso, en que ambos ordenamientos han definido la tentativa de manera diversa. Pero estas disparidades no son esenciales. La "disección" del iter criminis por la cual se delimitan los actos preparatorios, el principio de ejecución y la tentativa es una decisión que —con el único límite de la necesidad de exteriorización de la voluntad en actos concretos y empíricamente constatables— se correlaciona íntimamente con el orden jurídico y social en el cual actúa el Legislador, y desde esta perspectiva debe analizárselo.

Por lo cual, imponer como la única correcta la regulación tal como ha sido adoptada en sede nacional es —al menos en el ámbito de la extradición— a todas luces excesivo. De allí la advertencia del Tribunal de que "la existencia de diferencias en el modo de regular un instituto no implica necesariamente que estas soluciones diferentes sean contrarias al orden público criminal de la Nación, ya que postular que en todos los casos en que la ley extranjera es diferente a la nacional ésta debe prevalecer sobre aquélla, implica consagrar que la única legislación extranjera aplicable sería la que coincidiera exactamente con las normas internas" (Fallos: 313:256 ).

Se colige de lo expuesto que si bien la defensa intenta fundar su postura alegando la ausencia de doble incriminación, en rigor la médula de su agravio consiste en que (como expresamente lo dice en el memorial) "la construcción legislativa del concepto de tentativa en la regulación del Estado requirente resulta por demás amplia, circunstancia que permite al criterio de esta defensa incluir actos que, lejos de encontrarse en el comienzo de la ejecución de la acción disvaliosa, constituyen meros actos preparatorios excluidos de cualquier punición en nuestro sistema penal" (fs. 388vta. y fs. 408 vta.).

Pero lejos de ser éste un argumento que pruebe la inexistencia de la doble incriminación no hacen mas que reafirmarla: estas diferencias en la manera de tipificar los delitos son, precisamente, lo que justifica tanto la misma existencia de este principio liminar del instituto de la extradición, como la necesidad de que el análisis comparativo de las normas penales de ambos Estados se centre en la mentada "sustancia de la infracción".

Por ello, aún si la defensa estuviera en lo cierto al argúir que los hechos no serían susceptibles de reproche penal, la cuestión sería ajena al proceso de extradición.

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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:2732 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-331/pagina-2732