Así, tiene dicho el Tribunal que "la doble subsunción que exige la aplicación del principio de la doble incriminación no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación del hecho a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que el país requirente pretende probar, el examen de la adecuación del mismo hecho a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo la ley del país requerido" (Fallos: 315:575 , entre otros).
De tal forma, esta operación parte de la premisa de que el delito no será juzgado por el Estado requerido, y por eso la subsunción se sustenta en supuestos distintos a los del juicio penal. En efecto, en la extradición "esta hipótesis es metodológica y tiene por fin efectuar una comparación valorativa, pues esa hipótesis nunca podrá verificarse en tanto se parte del presupuesto de que el Estado requirente tiene jurisdicción internacional... y de que el Estado requerido no la tiene...; en otras palabras, mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción" (Fallos: 315:575 , considerando 5").
De allí lo disonante de la argumentación de la defensa, centrada en determinar que los hechos tal como están descriptos no alcanzarían el grado de tentativa conforme el ordenamiento penal argentino, pues una decisión como la que aquí se busca no implica tomar partido por la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 324:1557 ).
La comparación que la defensa intenta no es pertinente.
En una adecuada corroboración de la doble incriminación lo central es determinar si la hipótesis fáctica que el Estado requirente quiere establecer (en el caso, que Schwartz quiso y actuó con la finalidad de cometer el delito de violación, pero su accionar fue interrumpido por circunstancias ajenas a su voluntad) tiene aceptación como típica y punible en nuestro ordenamiento jurídico. Y esto es así: la tentativa constituye un accionar susceptible de reproche penal conforme la legislación nacional.
En síntesis, no existe en el caso un problema de subsunción en el orden jurídico argentino: la cuestión en juego es la comparación del instituto de la tentativa en ambos ordenamientos.
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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:2731
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