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sucede en la "inducción a la fuga" (art. 148, Código Penal) —respecto de la cual tiene efecto atenuante-, y en el tipo básico de privación ilegal de libertad, cuya tipicidad misma queda excluida en caso de consentimiento de la víctima (conf. Quintano Ripollés, Antonio, "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. 12, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, págs. 914 y sgtes.).

9) Que la circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho de familia no permite descartar, sin más ni más, que el tipo penal no lesione, además, la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es protegida por las figuras de privación ilegal de la libertad, en tanto las varias veces aludida conducta, una vez que la víctima fue colocada fuera del área de guarda legítima, constituye una valla que le impide al menor retornar a dicha guarda legítima. En este sentido, el hecho de que el menor nunca hubiera manifestado su voluntad de regresar a su núcleo familiar de origen tampoco basta para justificar la omisión de considerar la cuestión. En efecto, tal circunstancia no puede ser tomada como una situación frente a la cual es evidente la no afectación de la libertad, pues uno de los requisitos para que el consentimiento excluya la tipicidad es que éste haya sido prestado libremente, sin engaño, o sin recurrir a cualquier otra maniobra que coloque a la persona en una situación tal en la que ya no le queda ninguna otra alternativa más que aceptar someterse a la restricción que se le impone. En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor, mayor de 10 años, pero sustraído de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo emplazamiento (ilegítimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del tipo, pues dicho menor, por sí solo, carece de la facultad de disponer del bien jurídico protegido con un alcance tal que lleve a N excluir el ejercicio de la patria potestad por parte de quienes tienen derecho a ella.

10) Que por las consideraciones expuestas no puede afirmarse, como lo hace la apelante, que la interpretación del tipo penal de retención y ocultamiento de menores (art. 146, Código Penal), según la cual este es un delito cuyo carácter permanente subsiste aun después de que el menor cumpla los 10 años funde un agravio de carácter federal articulado sobre la base de que ha sido vulnerado el principio de legalidad.

La relación del planteo con el art. 18 de la Constitución es, desde cierta perspectiva, indudable, pero no es diferente de lo que sucede siempre que está en discusión el alcance de cualquier tipo penal (conf., por todos, el concepto de "tipo garantía" en Roxin, Claus, "Derecho Penal.

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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:536 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-327/pagina-536