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En este punto, la invocación por parte del sentenciante de la imposibilidad del menor de consentir su sometimiento a una patria potestad ficta, sea que hubiera cumplido los diez años o no, constituía un argumento decisivo, que no fue debidamente refutado por la parte. .

7) Que la tesis de la defensa según la cual a partir del momento en que el menor cumple los diez años cesa el delito previsto por el art. 146 supone, para que efectivamente pueda tener la consecuencia de que desde esa edad comience a correr la prescripción, que el autor no hubiera cometido, o bien, que no "estuviera cometiendo" otro delito que interrumpiera su curso. Por ello, a los fines de la fundamentación del recurso, era ineludible que el recurrente refutara no sólo los argumentos de la sentencia, sino, además, que descartara la posible aplicación de otros tipos penales respecto de la conducta de que se trata.

Así, sostener que a partir del momento en que el menor cumple 10 años, la figura de retención contemplada en el art. 146, Código Penal, ya no resulta aplicable, constituye sólo un tramo del razonamiento, en la medida en que el efecto pretendido depende de una premisa adicional: que se pueda sostener válidamente que la conducta de quien mantiene bajo su esfera de poder a un "mayor" de diez años no está alcanzada por ningún otro tipo penal. En otras palabras, que a partir de ese momento pierde toda relevancia para el derecho penal la circunstancia de que, como consecuencia de la conducta anterior, el menor haya quedado colocado en una situación tal que, de hecho, no podía regresar al ámbito de la familia de la que había sido sustraído.

8) Que como lo demuestra la interpretación que hace Soler de este tipo penal, la argumentación de la parte omite el examen de las reglas básicas del concurso de leyes, y se limita a presentar sólo un aspecto del punto en discusión, y cuya solución no puede ser considerada en La modo alguno evidente. En efecto, para la admisibilidad de la interpretación postulada resultaba imprescindible que se explicitara la relación existente entre el tipo del art. 146 y las formas básicas de la privación ilegal de la libertad (arts. 141 y 142, Código Penal), o bien, como lo imponía el fundamento del fallo impugnado, el de plagio. Esta exigencia deriva no sólo de las relaciones de las normas penales entre sí sino, en particular, del hecho de que en la sentencia se haya interpretado que la edad de 10 años prevista por el tipo penal del art. 146 sólo cumple la función de descartar cualquier efecto que pudiera otorgársele al consentimiento del menor. Esta concepción, nuevamente, tiene apoyo en la idea de Soler (conf. loc. cit., págs. 54 y sgtes.) respecto de la función del consentimiento en esta figura y sus diferencias con lo que

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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:535 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-327/pagina-535