10) Que la conclusión que antecede no constituye un óbice para el reconocimiento de los "gastos improductivos" por el lapso comprendido entre el 21 de enero y el 13 de febrero de 1987.
En efecto, a partir de la primera de esas fechas, la actora se encontraba técnicamente en condiciones de iniciar la obra, pero de hecho se vio impedida de hacerlo porque el Estado provincial había suspendido los trabajos de excavación de zanjas, como ya se indicó en los considerandos quinto, sexto y noveno. Es inexacta la afirmación de la provincia (fs. 132 vta.) acerca de que las zanjas estaban abiertas antes del 19 de enero, ya que aun la documentación que ella misma cita demuestra ineguívocamente que la excavación comenzó el 2 de marzo de 1987 (confr. el informe obrante en la carpeta de "balance de plazos", el comunicado N° 5 de la Secretaría de Obras Públicas y fs. 256 del expte. 314.979).
En tales condiciones, resulta claro que la provincia incumplió el compromiso asumido frente a Gas del Estado en el convenio del 30 de marzo de 1984 (confr. fs. 231/243 del expte. 314.979), pues no realizó en tiempo oportuno las tareas de excavación que estaban a su cargo. Sin embargo, dicha omisión es inoponible a Mavizaq S.R.L., pues ésta no participó de dicho convenio y tampoco celebró ningún contrato con la provincia. Por el contrario, la actora sólo mantuvo un vínculo contractual con Gas del Estado, Fue esta sociedad estatal la que llamó a concurso de precios e incluyó en el pliego de condiciones una cláusula según la cual los trabajos de excavación iban a estar a cargo de "la Municipalidad" (sic) de San Juan (confr. fs. 15 y 113 del expte. 314.979). En consecuencia, Gas del Estado asumió el riesgo derivado del posible incumplimiento de la provincia, eventualidad ésta que era previsible a la época de la adjudicación de la obra, como lo demuestran las numerosas constancias -acompañadas al expediente del concurso— referentes a las dificultades en la apertura de zanjas producidas en obras anteriores (confr. fs. 97.1/97.4, 105, 123 y 124 de dicho expediente).
Por ende, Gas del Estado debe responder frente a la adjudicataria por las consecuencias derivadas de la falta de realización de los trabajos de excavación, sin perjuicio de la acción que pudiera considerarse con derecho a ejercer contra la provincia.
11) Que resta ahora determinar el importe de condena, para lo cual es preciso establecer cuáles fueron los gastos improductivos devengados durante el período indicado (del 21 de enero al 13 de febrero de 1987).
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Año: 1999, CSJN Fallos: 322:2101
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