A las razones expuestas en esa oportunidad para sostener que incumbe al Tribunal pronunciarse sobre el punto, no obstante que la causa se encontrara radicada para revisar, en jurisdicción extraordinaria, la validez del procesamiento dispuesto por la Cámara Federal de Mendoza, agrego las que resultan de lo dispuesto en el art. 4° de la ley citada.
En efecto, habida cuenta de que dicha norma veda "legitimar pasivamente al personal comprendido en el art. 1, estimo que, aun cuando no se compartiera la opinión de mi predecesor en el cargo acerca de la improcedencia del recurso extraordinario concedido a fs. 15, la consideración del fondo del tema traído a través de él se encuentra subordinada a la decisión que se adopte acerca de si el procesado se encuentra o no incluido en aquella disposición.
Asílo pienso, a pesar de que la modificación legislativa es posterior a la resolución apelada, sobre la base de reiterada doctrina por la cual esta Corte ha entendido que le corresponde decidir cuestiones no incluidas entre las que han originado la habilitación de la instancia cuando deben ser decididas de oficio (Fallos: 300:716 y 1102; 301:339 ), así como aquélla que señala la necesidad de pronunciarse atendiendo a la situación fáctica y jurídica existente al momento de la decisión, en los procesos para los cuales el Legislador ha fijado un trámite expedito Fallos: 285:267 ; 295:269 y 303:397 ; entre otros).
II
Al ingresar sobre la base de tales consideraciones al análisis del fondo del asunto, señalo mi discrepancia con cualquier tesis que importe prescindir del sistema que entiendo claramente determinado en la ley 23.521. Según mi parecer, ésta establece una presunción iuris et de iure de inculpabilidad para el personal de rango inferior al de coronel del Ejército o sus equivalentes en las demás fuerzas (art. 875 del Código de Justicia Militar) y una presunción iuris tantum de igual alcance para el que superara dicha jerarquia, "que no hubiera revistado como comandante enjefe, jefe de zona, jefe de subzona, jefe de fuerza de seguridad policial o penitenciaria", para el caso de que no se resolviera que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de órdenes. Por ende, los oficiales superiores que hubieran desempeñado aquellas funciones son, formalmente, ajenos a las previsiones de la ley que analizo.
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Año: 1988, CSJN Fallos: 311:84
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