cometen un crimen, la orden ya no es causa de justificación (Artículos 36 y 37). Esta distinción parece fundarse en que los agentes inferiores están menos en aptitud de apreciar la criminalidad de la orden cuando no tiene por objeto más que un simple delito, cuya inmoralidad es menos resaltante. Pero la más o menos gravedad del hecho en nada cambia la cuestión de intención. ¿El agente ha creído o no legítima la orden? ¿Se ha apercibido o sospechado la criminalidad de la orden? Toda la cuestión está aquí. Si comete a sabiendas un delito es responsable. La exigiiidad del hecho no puede descargarle de la culpabilidad relativa que pesa sobre él, y sólo puede producir en su favor una presunción de falta de discernimiento" (v. Rodolfo Moreno, "El Código Penal y sus antecedentes", Tomo 2, Buenos Aires, 1922, págs. 268|269 —el pasaje transcripto forma el párrafo final del N° 281 de la obra de Chaveau Adolphe y Faustin Helie, "Theorie du Code Penal", 4a. ed. Tomo 19, Paris, 1861, págs. 577| 579). .
Una clara expresión de la tendencia enunciada se encuentra en el hoy derogado Código Penal Militar para el Imperio Alemán del año 1872, el cual prescribía que si en la ejecución de una orden relativa al servicio se lesionaba una ley penal, sólo sería responsable el superior, pero que el subordinado obediente recibiría la pena del partícipe cuando hubiera excedido la orden recibida o cuando hubiera sabido que la orden del superior se refería a una acción tendiente a ejecutar un crimen o ddlito civil o militar (v. Código de Justicia Militar para el Imperio Alemán; por Paul Herz y Georg Ernst, Berlín, 1908, pág. 85).
Esta norma ha sido aplicada por los tribunales de la República Federal Alemana, para destacar que, de todos modos, la obediencia militar recibe en la ley un tratamiento privilegiado. En efecto, mien- .
tras la conciencia dudosa sobre la ilicitud es reprochable, según las reglas generales del derecho penal, en el caso del parágrafo 47 del Código Penal Militar, sólo el conocimiento seguro de tal ilicitud permite reprochar la acción a los subordinados (sentencia del Tribu-.
nal Supremo Federal en casos penales —5 tomo "Entscheidungen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen— 5 Band., 1954, Colonia, Berlín, pág. 289, en especial, pág. 241).
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Año: 1987, CSJN Fallos: 310:1263
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