Aunque en las pandectas, el único pasaje de origen clásico concerniente a la materia que pertenece al Comentario de Ulpiano al Edicto (Digesto, Libro IX, Título IV, L. 2, pr. 1), esté sujeto a controversia, (v. Giuseppe Bettiol, "L'Ordine dell'Autoritá nel Diritto Penale", Milán, 1934, pág. 11/13), son muchísimos los textos, cuya redacción definitiva proviene del período post-clásico o justineano, que limitan el deber de obediencia a los delitos quae non habent.
atrocitatem facinoris, lo cual puede traducirse, muy aproximadamente, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente al delito grave (Digesto, L. 43, Libro 24, Título II, pr. 7, Digesto, Libro 44, Título 7, pr. 20, Digesto, Libro 50, Título 17, pr. 157, Digesto, Libro 25, Libro 2, Título 21, pr. I, Digesto 47, Libro 10, Título 17, pr. 7, v. también el Código Teodosiano, Libro IX, 10, 4).
A partir de estas fuentes los glosadores y post-glosadores negaron en los delitos gravísimos el deber de obediencia por parte de los subordinados (Bettiol, op. cit., reseña las opiniones de Baldo, Decio, Accursio, Bártolo, Odofredo, Próspero Farinaccio Jason de Magno, págs. 23 a 27).
Conviene advertir que el concepto de atrocitatem facinoris desembocó en la corriente principal del derecho medieval en la distinción entre hechos de especial gravedad y los Jeves, contándose entre los primeros los que causaban un daño de magnitud, tanto como los castigados con la pena de muerte (Bettiol, op. cit., pág. 24/25, nota 4).
Dentro de esta concepción se mueve un conocido texto de las partidas, donde se lee: "... mas aquel lo deue pechar, por cuyo mandato lo fizo. Pero si alguno destos. desfonrrasse, o firiesse o matasse a otro, por mandato de aquel en cuio poder estuiesse, non se podría escusar de la pena, porque non es tenudo de obedecer su mandato en tales cosas como estas; e si lo obedesciere e matare, e fiziere alguno de los yerros sobredichos, deue'ende auer pena, también como el otro que lo mando fazer..." (Ley 5, Títl. XV, Partida VII).
Estas soluciones no sólo alcanzaban a la obediencia doméstica del siervo y del filius familiae, sino que se extendían a la obediencia a los magistrados. En ese caso se diferenciaba entre las órdenes impartidas en la esfera de la función y las ajenas a ella. En el
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Año: 1987, CSJN Fallos: 310:1258
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