Terán Lomas, "Derecho Penal —parte General", Astrea, 1980, t. 2, p. 57, parág. 819; Ricardo Núñez, "Derecho Penal Argentino", t. II, p. 114 y en "Manual de Derecho Penal", p. 232 y ss.; Sebastián Soler, op. cit., t. II, parág, 40, VIII; Lucio Eduardo Herrera, "El Error en Materia Penal", Abeledo-Perrot, 1971, ps. 123 a 815 y la jurisprudencia allí citada; Carlos Fontán Balestra, op. cit., t. II, ps. 314 a 330; Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", Losada, 1962, t. VI, ps. 683 y ss.; entre otros).
Cabe agregar a lo expuesto que, en todo caso, dadas las especiales circunstancias ya reseñadas, la resistencia a la orden hubiese supuesto, además de las sanciones específicas contempladas por la ley militar (arts. 667, 674, 675 y cons., C..M.); la. asunción de un riesgo en medida no exigible. Esto supone la convergencia, en tales hipótesis, de otra causal independiente de exculpación, cual es la coacción que prevé el art. 34, inc. 29, del Código Penal.
VIII. Inatingencia del art. 11 de la ley 23.049 en este caso. .
La formulación precedentemente expuesta conduce a sostener la operatividad del art. 514 del Código "de Justicia Militar, aunque las órdenes hubiesen estado dirigidas a la comisión de los actos individualizados en la última parte del segundo párrafo del art. 11 de la ley 23.049. Una inteligencia contraria, que excluyera totalmente la aplicabilidad del art. 514 en tales supuestos, resultaría inadmisible, por cuanto importaría alterar su propio carácter, al par que desembocaría en una modificación de la ley penal con posterioridad a los hechos investigados, susceptible, por tanto, de conculcar la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
En efecto, el art. 11 de la ley 23.049 se presenta a sí mismo como una norma interpretativa del art..34, inc. 5, del Código Penal, y dispone que éste sea entendido de conformidad con el art. 514 del C.J.M. En esto no se innova respecto de lo que prescribe el art.
510, in fine, del Código castrense. Pero en realidad, el segundo pá7 rrafo del art. 11 citado, concluye convirtiéndose en una interpretación no ya del Código Penal sino del art. 514 de la ley militar.
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Año: 1987, CSJN Fallos: 310:1206
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