Si a éstos se les impone obedecer incondicionalmente, restringiendo su poder de inspección a los aspectos extrínsecos de la ordeñ (competencia del superior, vinculación con el servicio), la cuestión referente a la legitimidad del mandato queda diferida a un examen posterior y a una instancia distinta.
En tales situaciones, señalaba con acierto Sebastián Soler, es .
evidentemente equivocado hablar de inculpabilidad del subordinado por un presunto error de éste acerca de la legalidad de la orden, puesto que tanto el conocimiento como el error son, en estos casos, absolutamente irrelevantes ("Derecho Penal Argentino", Tomo 1, TEA, Buenos Aires, 1970, p. 261). Por eso, es preciso tener presente —como advertía el propio Soler— que no se trata, en estos supuestos, de imponer o no el deber de obediencia a órdenes ilegales, "sino de juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente delictuosa, cuando el derecho quita al subordinado todo poder de inspección según ocurre, a veces, en un orden jurídico, aun en la más pura democracia" (Soler, S., op. cit., loc. cit.). El eminente penalista concluía, más adelante, señalando que el "efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que debía ser cumplida sin examen consiste en el traslado de la relación imputativa, ..., la cual debe ser directamente atribuída, ... a quien impartió la orden jurídicamente irrecusable" (op. cit., p. 262).
La certeza de esta doctrina, que atribuye carácter objetivo a la eximente de obediencia debida, ha sido destacada por el español José María Rodríguez Devesa, quien afirma: "Debe también, a mi entender, desterrarse el defectuoso sistema de reducir la obediencia a otras causas de exclusión de la responsabilidad criminal, como son el error O la coacción, pues en tal supuesto la obediencia a órdenes superiores carecería de propia sustantividad y sería superfluo todo debate sobre ella,..." ("La obediencia debida en el Derecho Penal Militar", Revista Española de Derecho Militar, n? 3, Madrid, 1957, p. 32).
Estas afirmaciones son tanto más ciertas respecto de nuestro derecho positivo, el cual admite por separado como eximentes a la obediencia debida y al error, de modo que resulta equivocado admitir da primera tan sólo en la medida en que puedan verificarse los
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Año: 1987, CSJN Fallos: 310:1200
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