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custodia efectivamente en forma unilateral o compartida pero que fue calificado como sustractor, no puede acompañar al menor tras la orden de restitución, o si logra viajar, como ocurriría en este caso, pierde el contacto con sus hijos, y en definitiva los menores quedan en una situación intolerable de tener que verse separados de su cuidador hasta que se resuelva el fondo de la custodia (de ahí lo del daño al que se aludía ut supra).

Tales circunstancias necesariamente obligan a realizar una interpretación armónica del CH 1980 y de la CDN y del resto de los tratados de derechos humanos suscriptos por nuestro Estado en concordancia con las circunstancias del caso en estudio y, o bien oponerse a los pedidos de restitución, en base a la existencia de alguna excepción o del propio interés superior del niño (eje rector de toda decisión que lo afecta) o bien permitir el retorno pero sometido a ciertos condicionamientos (undertakings, safe habour orders y mirror orders), que no están previstos en el Convenio en tanto este presenta un vacío al respecto, al no prever mecanismos para cubrir el "post retorno".

Los condicionamientos a que se alude, son promesas generalmente hechas por el solicitante, como por ejemplo medidas de protección sobre el menor o su acompañante, es decir disposiciones que garanticen el cumplimiento de recaudos tendientes a asegurar una cierta estabilidad emociona para el menor (v. Pilar Jiménez Blanco, "Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores", Marcia Pons, Madrid, 2008, p. 15 y 88/89).

Todo ello denota, que no siempre el interés superior del niño coincide con ordenar una restitución, de allí la necesidad de ser minucioso en su análisis, contemplando todas las circunstancias y posibles afectaciones de la decisión que en definitiva se va a adoptar y sin desconocer la interpretación restrictiva que se exige de las excepciones previstas, y sin permitir que terminen convirtiendo en una trampa legal para estos niños.

Así, frente a la existencia de casos difíciles, como los que se argumentan, resulta especialmente complejo decidir sobre la no restitución, sin entrar a valorar circunstancias que hacen a la cuestión de fondo visitas 2 custodia), a pesar de la marcada delimitación que se pretende cf. Arts. 16 y 19 CH).

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Año: 2012, CSJN Fallos: 335:1591 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-335/pagina-1591