de las escalas de los arts. 44 y 46 del Código Penal, elevándolas, lo que es un camino prohibido por configurar una integración analógica de la ley penal in malam partem; o (c) por declarar la inconstitucionalidad de la reforma al art. 13 del Código Penal en esta parte.
31) Las otras consecuencias de la ley 25.928 Entendida a la letra, la redacción del art. 55 del Código Penal conforme a la ley 25.928 tiene el mismo efecto que la interpretación poco probable de la ley 23.077, pues sigue introduciendo penas más graves que la perpetua 0, en el mejor de los casos, insignificantemente menos graves, y se incompatibiliza con las disposiciones referidas a las mismas instituciones: libertad condicional, tentativa, participación, prescripción.
No obstante, su entendimiento literal tiene otros efectos constitucionales. En verdad, la redacción originaria del código Moreno era de dudosa constitucionalidad y, si bien ésta nunca se había planteado, era debido —como se dijo— a la extrema prudencia de los jueces en su aplicación.
La fórmula originaria del código prescribía, por ejemplo, una escala penal para el concurso real de trece hurtos simples, que iba de un mínimo de un mes hasta un máximo de veinticinco años.
Si bien nuestro código adopta el sistema de penas flexibles, hoy generalmente admitido en el derecho comparado, lo cierto es que flexibilidad no importa arbitrariedad absoluta. Una escala penal de semejante amplitud violaba necesariamente el principio de legalidad de las penas. En función de la ley 25.928, entendido literalmente el texto del art. 55 vigente, veinticinco hurtos simples tendrían una escala penal de un mes como mínimo y cincuenta años como máximo, lo que provoca una formidable potenciación de su incompatibilidad con la exigencia constitucional de legalidad de la pena.
32) El indicador histórico del criterio de arbitrariedad en la aplicación de la regla máxima del concurso real Debe descartarse la declaración lisa y llana de inconstitucionalidad del art. 55, pues el resultado sería eventualmente más gravoso, dado que deberían ejecutarse todas las penas sin límite alguno, en forma
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Año: 2010, CSJN Fallos: 333:900
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