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las magnitudes en juego, justificaría la mayor gravedad de la pena perpetua.

Lo extraño del caso es que este recurso se frustra porque introduce una contradicción insalvable: la tentativa y la participación secundaria en delitos penados con prisión perpetua sigue teniendo una pena entre diez y quince años (arts. 44 y 46 del Código Penal). En síntesis:

si alguien pone cianuro en la comida de toda su familia y después de mucho esfuerzo los médicos logran milagrosamente salvar la vida de los envenenados, el asesino frustrado tendrá expedito el camino para solicitar su libertad condicional a los diez años de cumplimiento de la pena (dos tercios del máximo de quince), en tanto que si uno sólo de los parientes muere, sólo podrá obtenerla transcurridos treinta y cinco años de cumplimiento de la pena.

Si bien en un derecho penal de acto la diferencia entre la pena de la tentativa y de la consumación se impone, dado el diferente grado de afectación del bien jurídico, la proporción de esta diferencia no puede ser nunca tan abismal, pues directamente se caería en un derecho penal de extremo puro resultado o cercano al objetivismo más descarnado, no habiendo razón que explique semejante disparidad.

También se evidencia la contradicción de la medida prevista para el concurso real en la ley 25.928, si se tiene en cuenta que el texto literalmente entendido permitiría la libertad condicional del envenenador frustrado de toda su familia a los diez años y la de la ladronzuela de tiendas que cometiese veinticinco hurtos menores en dos días sólo a los treinta y tres años y cuatro meses.

En el contexto creado por las leyes 25.892 y 25.928 habría que optar: (a) por la aplicación irracional de las penas con las inexplicables consecuencias señaladas y, por ende, con la alteración total de los desvalores y reproches correspondientes, lo que violaría el principio de racionalidad inherente al principio republicano de gobierno (art. 1" de la Constitución Nacional), que impone que todo acto de gobierno tenga una explicación racional, particularmente cuando se trata de afectar tan gravemente la libertad de las personas. La soberanía del legislador para imponer y establecer escalas de penas es muy amplia, por cierto, pero tiene como límite constitucional la posibilidad cuanto menos —y por discutible que sea— de alguna explicación racional, lo que no se da en el caso, en que no existe ninguna explicación posible; (b) por la adecuación

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Año: 2010, CSJN Fallos: 333:899 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-333/pagina-899