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pero sólo lo hace para encuadrar la conducta de Tejerina en el último párrafo del art. 80 del código penal. Seguidamente procede el voto a hacer una aplicación arbitraria del art. 41 del mismo texto. Es sabido que el artículo 41, señala como indicadores de la cuantía penal la magnitud del injusto y de la culpabilidad. La aplicación del art. 41 que se hace en el voto preopinante de la sentencia condenatoria se reduce al injusto y omite toda referencia a la culpabilidad (que menciona sólo para justificar el encuadre en el último párrafo del art. 80), salvo que se considere tal la falta de antecedentes penales. La referencia al injusto, por otra parte, cabe entender que se reduce casi por entero a la reiteración de lesiones a la víctima. De este modo resulta que las circunstancias que hacen a la culpabilidad sólo habilitan el último párrafo del art. 80 del código penal, pareciendo que a criterio del sentenciante no pueden valorarse en cuanto a su grado a los efectos del artículo 41, con lo que sin decirlo, daría a entender que con ello se incurriría en una doble valoración.

25) Que, considerar la reiteración de lesiones como criterio de mayor ilicitud sin tener en cuenta los datos referidos a la culpabilidad constituye una escisión inadmisible, pues resulta claro que si alguien, a sangre fría y premeditadamente, infiere reiteradas lesiones a una criatura recién nacida, es decididamente y sin lugar a ninguna duda un monstruo, pero si la infiere en las circunstancias que releva la misma sentencia, la experiencia psiquiátrica —y común— enseña que la propia reiteración es resultado de una descarga impulsiva muy poco controlada, explicable por la circunstancia de altísima tensión y por el estado puerperal, del que los autores más a la mano de medicina forense coinciden en que la impulsividad es una de sus características.

Agregado esto a las circunstancias de extrema soledad, abandono y desamparo en que se hallaba Tejerina en el momento del parto, todo indica que su autonomía de voluntad estaba por demás limitada, de modo tal que, el reproche no podía indicar nada superior a ese mínimo.

26) Que en el presente caso que —como se ha dicho— no representa una excepción, las circunstancias particulares de la procesada, que sin lugar a dudas se encontraba bajo la influencia del estado puerperal y por ello tenía limitada su autonomía en cierta medida, a lo que deben sumarse todas la otras circunstancias ya mencionadas y que surgen de la sentencia condenatoria, son indicadoras de que

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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:697 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-331/pagina-697