A resultas de lo anterior, desestimó que se trate de un delito de omisión, pues aun cuando el funcionario no responda al ser requerido, si el crecimiento patrimonial apreciable es justificado por otros medios, sea por terceros o por la prueba reunida, no habría afectación al bien jurídico.
De adverso a la postura de la recurrente, el a quo interpretó que la cláusula del debido requerimiento y de la no justificación sólo pueden entenderse como requisitos establecidos en exclusivo resguardo del derecho de defensa en juicio y tienen como objetivo asegurar al funcionario el conocimiento de la imputación y la posibilidad de acreditar el origen lícito del incremento patrimonial apreciable e injustificado que, en principio, se le enrostra. Asimismo, se observa de ese modo la garantía del debido proceso que aseguran el artículo 18 de la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos a ella incorporados.
En virtud de lo expuesto, consideró que esos recaudos no pueden interpretarse como una exigencia de actividad probatoria dirigida al autor ni como elementos constitutivos del delito, pues la injustificación imputada al funcionario como inherente al incremento patrimonial es previa tanto al requerimiento como al comienzo del proceso penal, cuyo inicio no busca provocar la comisión del delito.
Descartó, asimismo, que se trate de una figura de "infracción al deber", pues ello no explicaría la sanción a la persona interpuesta para "simular el enriquecimiento", a la vez que así reforzó la interpretación en cuanto a que lo que se reprime no es aquella infracción, pues si quien debe hacerlo es exclusivamente el autor, no se advierte cómo el tercero interpuesto puede participar en esa omisión.
Frente a la objeción sobre el "debido requerimiento", apuntó el a quo —más allá de considerar que la defensa no demostró que lo actuado en ese sentido le haya causado algún perjuicio— que corresponde efectuarlo luego de haberse comprobado prima facie el enriquecimiento que reúna las características ya aludidas, y en cuanto al modo, dijo que debe consistir en un acto de autoridad pública por el cual se hace saber al funcionario o ex funcionario aquella situación con el mayor detalle, para que pueda explicar, si lo desea, su origen legítimo, ofrecer prueba y ejercer su derecho de defensa.
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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:2806
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