426 PALOS DELA CORTE SUPREMA ción (inc. 1 del art. 8 Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 14 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en función del inc. 22 del art. 75 de la Constitución). Por consiguiente, los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas (11). No hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del poder ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para ésta marca el propio código penal. Si la competencia de estos tribunales emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República (art. 99, inc. 12, Constitución Nacional) se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República (arts. 23, 29 y 109 constitucionales): si carece de ella el titular del poder ejecutivo, no pueden tenerla sus subordinados.
89) Que el inc. 27 del art. 75 constitucional, al asignar al Congreso la función de fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización y gobierno, no lo autoriza a hacerlo en forma violatoria de los arts. 23, 29, 109 y 75 inc. 22 del mismo texto: no puede desconocer que los delitos deben ser juzgados por jueces (principio de judicialidad) y que el juez requiere independencia y no puede estar sometido jerárquicamente al poder ejecutivo.
Luego, los tribunales administrativos no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convención Americana, del Pacto Internacional y de la Declaración Universal.
9) Que no obstante, la teoría administrativista fue recogida por la ley 23.049 de 1984, que estableció en el art. 445 bis del Código de Justicia Militar, un recurso y una avocación por parte de la justicia federal, que sería el control jurisdiccional del acto administrativo. En su momento fue cuestionado, por considerar que sustraía a los procesa11) Pueden verse las distintas posiciones acerca de los tribunales militares, en Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977, 1, p.
554; Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1979, TII, p. 733; Bidart Campos, Germán, El Derecho Constitucional del Poder, Buenos Aires, 1967, 1. p. 247; del mismo, Los Tribunales Militares y la Constitución, Buenos Aires, 1985.
7 Us +-MARZO-300,065 E 20/2/2007, 1755
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Año: 2007, CSJN Fallos: 330:426
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