DE JUSTICIA DELA NACION 425 230 supraconstitucionalidad del derecho penal militar. Desde la tesis de la naturaleza penal los tribunales militares, por estar compuestos por funcionarios en dependencia jerárquica del poder ejecutivo, son inconstitucionales, pues violan abiertamente la norma que prohíbe al ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales. Desde la tesis administrativista, se ha tratado de rebatir este argumento, sosteniendo que la jurisdicción militar no pertenece al poder judicial sino al ejecutivo, derivada del carácter de comandante del presidente (9), punto de vista que encontró amplio eco en la Corte Suprema (10). La insólita consecuencia última de este criterio sería que la restante pena de muerte conminada en la ley vigente sería una sanción administrativa. Semejante consecuencia acarrearía la aberrante regla de que cualquier pena, por grave que fuese, sería susceptible de exclusión de los principios y garantías del derecho penal constitucional, con el simple expediente de la asignación legal infraconstitucional de una supuesta naturaleza administrativa.
7) Que si el derecho penal militar es, como parece claro, un derecho penal especial, cabe exigir que la criminalización sea decidida por jueces independientes, que podrán o no ser especializados, cuestión que no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende, constitucionalmente prohibidos. Prácticamente en todos los países europeos y en muchos latinoamericanos existe una jurisdicción especializada. Un tribunal, sea ordinario o especializado, no necesariamente debe integrarse con jueces técnicos (la propia Constitución establece el juicio por jurados), pero inevitablemente debe conformarse con jueces independientes, lo que significa que no pueden integrarlos funcionarios sometidos al poder disciplinario del poder ejecutivo. Un juez no puede estar sometido a ningún poder disciplinario que no sea el de responsabilidad política, ni a otra coacción que la que por sus actos incumbe a cualquier ciudadano o habitante. Estos principios rigen respecto de toda la jurisdicción y los impone la Constitu9) Sobre los poderes de guerra en la Constitución González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino. Historia, teoría y jurisprudencia de la Constitución, Buenos Aires, 1931, II, p. 221.
10) Fallos: 149:175 , entre otros; lo siguen, Clariá Olmedo, Procesal Penal, TI, p. 43; Lascano, David, Jurisdicción y Competencia, Buenos Aires, 1941, p. 142 y ss.; Gondra, Jurisdicción Federal, Buenos Aires, 1944. p. 257; en contra, Alcalá Zamora, Niceto — Levene (h), Ricardo, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1946, 1. p. 411.
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Año: 2007, CSJN Fallos: 330:425
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