Respecto al fundamento del juzgador referido a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma no puede ser declarada de oficio, indica que el control de constitucionalidad hace parte de la función de aplicación del derecho y que, por tal razón, debe ser efectuada por el juez aunque la parte no se lo solicite ya que configura un aspecto del "jura novit curia". Pone de relieve que el sentenciador debe seleccio- nar la norma que tenga prioridad constitucional, de lo que se deduce que fundar la sentencia en la ley provincial declarada contraria a la Carta Magna, es aplicar mal el derecho, lo que no queda purgado porque supuestamente alguien no ha cuestionado su inconstitucionalidad.
Expresa que de la lectura del fallo de V.E. aludido se desprende que la incapacidad de derecho que tienen los bioquímicos para estar a cargo de un banco de sangre es manifiesta y palmaria por lo que afirmar, como lo hizo el a quo, que no se advierte una manifiesta incapacidad de derecho ni una violación del derecho positivo en el caso, porque la ley 22.990 no excluye de las prácticas médicas comprendidas a tales profesionales, es erróneo y contrario a la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema.
Por ello -continúa— existe una nulidad absoluta del acto atacado, que no es factible de confirmación y que viene a sostener la pretensión resarcitoria. Por tal razón -dice— no se le puede negar la posibilidad de revisión de la resolución, impugnada, ya que su carácter final vulnera los derechos constitucionales de propiedad, defensa en juicio, petición e igualdad alegados oportunamente.
— Il En mi opinión corresponde admitir el presente recurso extraordinario, por cuanto la materia discutida en el proceso suscita cuestión federal suficiente para habilitar su procedencia en los términos de los incisos 1 y 3° del artículo 14 de la ley 48.
En efecto, cabe poner de resalto que el apelante inició la presente acción de nulidad con fundamento en las disposiciones de la ley de naturaleza federal 22.990 y la decisión definitiva recaída en el proceso rechazó la demanda, resultando, por ende, contraria al derecho federal invocado.
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Año: 2002, CSJN Fallos: 325:2754
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