libertad de una duración de tres meses a lo menos. Comentando Ja disposición, Hans Welzel ("Derecho Penal Alemán", Editorial Jurídica de Chile, 11? Edición, 1976, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez) sostiene que "el fundamento es que pueda reprochársele (al autor), en relación a la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles, que no le sirvieron de lección las condenas anteriores (presupuesto de culpabilidad de la agravación de la pena). Esto último sólo puede verificarse en el caso concreto".
Y añade: "como pena cumplida se considera también la detención L indagatoria o cualquier otra privación de libertad".
v .
— Así expuestos los antecedentes de la cuestión que debe ser resuelta, pienso que la solución adoptada en el pronunciamiento citado en el apartado I y reseñado en el II que se propicia sea seguida por el Tribunal de V.E., no es la correcta.
Para arribar a la conclusión de que el art. 50 del Código Penal, cuando se refiere a cumplimiento parcial de la pena, ha querido indicar un tiempo de encarcelamiento que alcance las dos terceras partes de la sanción impuesta, en el precedente jurisprudencial invocado por la defensa se ha tomado como punto de partida que el fundamento de la reincidencia reposa en "la insuficiencia preventiva especial del anterior tratamierto penitenciario". De ahí que, trazando analogías con el instituto de la libertad condicional, que exige en la mayoría de los casos, igual término como primera condición.
de su procedencia, se haya llegado a afirmar que tal lapso constituye "indicador general de una magnitud temporal significativa de prevención especial".
En ese arranque equivocado de- encarar la cuestión ha de encontrarse, según lo entiendo, la causa primera de la incorrección con que luego se concluye. En efecto, la razón de ser de la declaración de reincidencia es la mayor insensibilidad a la pena demostrada por quien la soportó efectivamente y hubo tomado conciencia de haberla sufrido. En esa sensación impresa en el ánimo del condenado, y no en la presunta eficacia disuasiva del antecedente tra
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Año: 1986, CSJN Fallos: 308:1943
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