año de arresto y haber sido' condenado González á la de dos años de prisión, pena mayor que la pedida y que eso comprende :
Que aun cuando es cosa muy puesta en razón y emanada de la naturaleza del recurso de apelación en materia criminal, que el juez a quo no puede modificar el fallo, sino en interés del condenado apelante y nunca en su perjuicio, cuando él sólo ha apelado de la sentencia, como lo enseña Faustin Helic ( Pratique Criminelle tomo primero, página 264 y Traité de L'Instuction Criminelle, párrafo 3035), este principio de estricta justicia ha sido restringido por el artícnlo 693 de nuestro código de procedimientos en materia penal.
En efecto, él establece que cuando el acusado particular y el ministerio fiscal no se han alzado del fallo, y sólo cuando el condenado ha apelado pero no ha expresado agravios, no puede el superior agraviar la condición del apelante, tratándose de pena de presidio ó penitenciaria.
En el caso, el procesado no sólo ha apelado y expresado agravios, sino que la pena impuesta es pena menor, y puede por consiguiente el tribunal de apelación, empeorar la pena si de autos resulta que el delito cometido es mayor que el fijado por la sentencia.
Que prescindiendo de la calificación fiscal, toda vez que como lo ha resuelto otras veces este tribunal, ésta no puede ligar al juez y éste debe pronunciar pena con arreglo al delito realmente constatado en autos, resulta del expediente que el hecho llevado á cabo por el condenado, es el previsto y castigado en el artículo 22 "Robo", letra b, inciso 2-—°rcho cometido en despoblado", debe aplicarse en su término medio, esto es, doce y medio años.
Por los fundamentos expuestos se modifica la sentencia apelada, imponiendo á González la pena de doce años y medio de presidio, con sus accesorios legales y costas.
Devuélvase para su cumplimiento.
Daniel Goitia (en disidencia).—Joaquín Carrillo (en disidencia de fundamentos).— Marcelino. Escalada.
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Año: 1909, CSJN Fallos: 113:42
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