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Sibien, en la sentencia recurrida se hizo concurrir estas figuras idealmente con la imposición de tormentos, lo cierto es que el encuadre jurídico de estos hechos resulta, desde nuestro punto de vista, equivocado.

Veamos: en primer lugar, debemos destacar que la principal característica de la violación y del abuso deshonesto es su consideración como delitos "de propia mano". En este sentido, explica Bacigalupo que "En los delitos de propia mano, (...) es preciso para que haya autoría, además de la dirección final del suceso, la realización corporal de la acción prohibida". Donde, en particular, cita a modo de ejemplo el delito de estupro (art. 120 del C.P) el cual requiere el acceso carnal. Así manifiesta que °...tal acceso carnal no es susceptible de ser realizado mediante otro (...) En consecuencia [continúa explicando el reconocido jurista] no hay razón para considerar estos casos fuera del principio del dominio del hecho..." (Bacigalupo, Enrique Manual de Derecho Penal, parte general", Ed. Temis, 1984, pág. 187).

En similares términos se expresa Welzel cuando se refiere a los delitos de propia mano, al decir que hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la producción de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecución corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal es incorrecto o reprobable desde un punto de vista ético-social. De ahí que sólo pueda ser autor el que efectúa corporalmente ese acto, la perpetración mediata del hecho queda aquí excluida (...). [agregando, a continuación, quel aquellos delicia camis (delitos carnales) (...) [se relacionan con aquellos en los que] ...el acto carnal impuro como tal constituye el fundamento de la pena..." (Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán — Parte General", 11a edición/4a edición en español, Editorial Jurídica de Chile, 2014, págs. 170/171).

En segundo lugar, tampoco surge de la copiosa prueba rendida durante el debate, que ninguna de las víctimas de los padecimientos sexuales hayan mencionado que en los hechos por ellas sufridos hubiesen intervenido alguno de los aquí imputados; de modo que, en atención a que no ha quedado debidamente acreditada la comisión de propia mano" de los hechos que fueran subsumidos de esa forma, habremos de proponer al Acuerdo la exclusión de las figuras legales de abuso deshonesto y violación (arts. 119, 122 y 127 del C.P —redacción según ley 11.179-) que se les impusiera a los condenados.

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Año: 2022, CSJN Fallos: 345:327 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-345/pagina-327