Por su parte, ante el recurso de inaplicabilidad de ley articulado por el fiscal, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires revocó dicho pronunciamiento y calificó el hecho como constitutivo del delito de robo agravado por el uso de armas, razón por la cual dispuso el reenvío de las actuaciones a la instancia de origen para que se gradúe la pena a imponer a la encausada y a su consorte de causa. Para arribar a ese temperamento, sucintamente sus integrantes concluyeron por los fundamentos que cada uno invoca, que encontrándose demostrado en autos el empleo de un arma de fuego resultaba ociosa toda discusión en torno a la necesidad de acreditar su funcionamiento o poder ofensivo, en la medida que tal exigencia no se encuentra contemplada en el artículo 166, inciso 2", del Código Penal (fs. 277/289).
Contra esa decisión, la imputada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido por las razones que lucen a fojas 351/352.
—I-
En su escrito de fojas 318/326, la recurrente tacha de arbitrario el fallo por falta de motivación respecto de la calificación legal del hecho pues, luego de transcurridos ocho años desde la condena en primera instancia y como consecuencia del criterio sentado a partir del 2 de mayo de 2002 en el caso "Manso, Miguel F. s/robo agravado", se realizó una interpretación del concepto de arma previsto en el inciso ?" del artículo 166 del Código Penal, en contradicción con la jurisprudencia elaborada hasta ese momento por el Alto Tribunal provincial, sustentada en la corriente doctrinaria más benigna —denominada objetiva— según la cual, para aplicar dicha figura resultaba indispensable acreditar la aptitud de funcionamiento del arma de fuego utilizada y que estuviera cargada en el momento de su empleo, toda vez que la razón de la agravante era el peligro personal corrido por la víctima.
Cabe poner de resalto que en el caso esta circunstancia no pudo corroborarse como consecuencia de haberse decretado la nulidad de la pericia de fojas 9, por las razones vertidas en la sentencia de fojas 197/203 (considerando tercero).
Afirma la apelante que la irregularidad que se verifica en el caso al no haberse decidido en tiempo oportuno la apelación del fiscal, implicó que el proceso "...fue literalmente cajoneado durante ocho años para aguardar en forma evidente el surgimiento de una nueva tesis por parte
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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:2320
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