Lo abusivo de la detención fue precisamente la asociación que el juez hizo de los delitos de falsificación con el de sustracción de menores, que estaba y aún está pendiente de investigación.
39) Que la imposibilidad de vincular a esa altura los delitos por los que procedía la detención con aquellos ligados con la prueba de histocompatibilidad restaba legitimidad a la detención puesto que, "prima facie", aparecía dispuesta respecto de delitos que habían prescripto.
No es posible pasar por alto que los argumentos defensistas en este tema están principalmente enmarcados en la llamada "discrecionalidad" del magistrado para proceder en la forma que lo hizo, lo que fragilizaría la posibilidad de valorar su actuación a efectos de determinar si ha incurrido o no en la causal de mal desempeño.
En esta inteligencia se estima necesario consignar que esos "espacios de decisión" que son llenados con la discrecionalidad de los jueces, término con el cual se alude al conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación y librada exclusivamente a su criterio, no tiene cabida en el materia de Derecho Procesal Penal "porque ese tipo de facultades, no sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye una fuente irracional de privación de derechos" (Virgolini, Julio y Silvestroni, Mariano, "Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho", en Revista de Derecho Penal "Garantías constitucionales y nulidades procesales" —I, 2001, pág. 281).
Es sabido que el llamado a indagatoria es el caso más típico de discrecionalidad que se alega. También que no puede ser cuestionado por las partes en cuanto a su procedencia u oportunidad. Mas como en el caso ese llamado motivó la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble, se hace necesario precisar algunos conceptos.
40) Que el artículo 294 del Código Procesal Penal descarta la consideración de que se trate de una situación no reglada o librada al criterio del magistrado. La existencia de "motivos bastantes" es el presupuesto fáctico que lo habilita, no es una convicción o una experiencia subjetiva, es una estado de sospecha que obedece a una situación objetiva. Y más allá que no corresponde a este Jurado analizar si al tiempo de ordenarla existía ese estado de sospecha exigido por la normativa, no se puede dejar de advertir que sus motivos se basaron en la valoración de pruebas vinculadas a constancias y decisiones judi
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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:6590
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