Es decir, la atipicidad de esta conducta encuentra su fundamento en la razonable aversión del ser humano a perder su libertad. Así, refiere Levene que: "...el instinto de libertad, que impulsa a los seres humanos a evadirse de los lugares donde están detenidos, influyó para quelos juristas reconocieran como principio de derecho natural que el culpable no está obligado a someterse a una pena, sino tan sólo a no oponer se con medios prohibidos por la ley a la sociedad que lo quiere reprimir" (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1981, voz "evasión").
Principio que, como señala Ricardo Núñez (Derecho Penal Argentino, Tomo VII, pág. 1919, Lerner, 1974) fue respetado en los pr ecedentes nacionales del Código Penal, en todos sus proyectos dereforma e, inclusive, en la legislación anterior a 1891 en la queni siquiera se castigaba al detenido que sefugaba usando violencia, tomandoel ejemplo de las partidas que no consideraban que hubiera delito si la evasión no iba acompañada de "quebramiento de cárcel y complot de todos" (Leyes 12 y 13. Tít. P. 7, citado por Malagarriga en "Código Penal Argentino", pág. 266 y siguientes, Cervantes, 1927).
Es indudable que en el presente caso, la actitud asumida por Báez si bien resulta una desobediencia a una orden concreta y particular, emanada de autoridad competente para dictarla, tal como lo contemplael tipo objetivo del art. 239 del Código Penal y, además, claramente antijurídica, no contiene el elemento de culpabilidad, por lo que esta acción sólo alcanza a constituir una indisciplina procesal, que tiene previstas sus propias sanciones: la declaración de rebeldía y el libramiento de una orden decaptura (arts. 288 y 289 del Código Procesal Penal dela Nación), además de otras consecuencias secundarias (arts. 290 y 291), por ejemplo, en el régimen de la excarcelación (art. 319) y de la prisión preventiva (ley 24.390, modificada por ley 25.430).
En consecuencia, al no constituir delito en nuestra legislación la sola incomparecencia a la citación de un magistrado, en mi opinión, corresponde rechazar la extradición por este hecho (art. 2do. inc. 1 del tratado) por no cumplirse, a este respecto, el requisito de la doble punibilidad.
— VII — Por lo expuesto, a mi juicio, corresponde revocar parcialmente la sentencia del juez de grado en relación a la concesión de la extradición
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Año: 2003, CSJN Fallos: 326:1000
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