No obstante ello, entiendo que una primera distinción se puede encontrar entre los mismos conceptos. Así, puede decir se que la pena, una vez dictada, consiste en un castigo que lleva implícito un fin de prevención-general tendiente a demostrar en la sociedad el cumplimiento de la amenaza contenida en las normas penales abstractas.
Diver samente, la medida de seguridad no significa conceptualmente un castigo por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo.
Se advierte pues, a partir de la perspectiva conceptual, que los presupuestos de la pena y de la medida de seguridad difieren. El sustento de la pena está dado por la culpabilidad, entendida esta como atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado, guiado por una necesidad preventivo-general y también preventivo-especial de sanción. En cambio, la medida de seguridad halla como presupuestola peligrosidad, puesta de manifiesto a través dela comisión de la conducta típica y antijurídica por un sujetoinculpable, semiimputable eincuso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-general de respuesta.
Tan es así que, en el caso de las penas, la necesidad de prevención general imposibilita modificar el castigo impuestono obstante la falta de peligrosidad demostrada por quien la sufre, lo que no sucede en el caso de la medida de seguridad que, sobre la base de la prevenciónespecial, puede ser no sólo morigerada sino también dejada sin efecto.
Esapartir de estas consideraciones iniciales que corr esponde ahora adentrarnos en el análisis para determinar si el precepto contenido en el artículo 52 del Código Penal, constituyefundamento de la aplicación de una pena o de una medida de seguridad postdelictual.
Si nos atenemos a una interpretación puramente gramatical dela ley, que es la primera que debe privilegiar el intérprete a la luz dela jurisprudencia de la Corte (Fallos: 307:696 ; 308:1745 ; 311:1042 ; 312:2078 ; 313:254 ; 314:458 ; 316:2561 ; 318:1887 ; 319:1131 y 320:2131 ) será necesario concluir que el artículo 52 del Código Penal califica ala accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como "medida" por lo que de modo alguno podría constituir una pena.
Igual tratamiento pareciera asignarle la ley 24.660 cuando, al tratar las salidas transitorias y la libertad asistida, hace mención a la
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Año: 2001, CSJN Fallos: 324:2162
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