638 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA testigo, euyos dichos son corroborados en lo fundamental por los de Albino Garay —ver fs, 11 y fs. 50 y por el dicho de Marcián Bastián, fs. 12 y 68 y careo de fs. 73.
b) Que dado el medio empleado un hacha y la naturaleza y gravedad de la lesión que ha destrozado la cavidad crancana, no es verosímil y ereíble la explicación —muy humana por lo demás— dada a manera de excusa o atenuante de su responsabilidad por el encausado cuando expresa que su intención fué simplemente "golpearlo y no darle muerte", la pericia practicada a fs. 63 sobre la manta o poncho que vestía la víctima, demuestran que fué golpeada también con el filo del hacha, lo que desvirtúa su dicho en relación a esta falta de intención del autor.
Que en consecuencia, la confesión del eneausado y sus dichos, tienen valor y se acepta en cuanto concuerdan con otros testimonios de antos, y se rechazan cuando no están conformes con las probanzas y elementos de juicio, principal mente enando pretenden fundar el homicidio preterintencional, Para calificar el hecho de acuerdo a las circunstancias y modalidades propias que le dan individualidad y fisonomía jurídica, es preciso contemplar el caso, teniendo en cuenta los factores determinantes, directos o indirectos y concomitantes que impulsaron al enesuado a perpetrar el delito.
Que de todo esto resulta indudable que Zariwny obró con conciencia y voluntad, vale decir con animus necandi, impulsado por el deseo de venganza de la afrenta de hecho, que constituye el agravio moral y del daño físico que le eausaron los golpes, una fractura del hueso cúbito, en la unión del tercio medio con su superior del brazo izquierdo (ver pericia de fs.
30) y perturbado también por el intenso dolor que le producía la lesión, y quizá también, por el grave problema que para su subsistencia, como rudo leñador, constituía la fractura aludida.
Que la reneción tardía de Zariwny, tal como lo refiere en su declaración prestada a fs. 15 y ratificada a fs. 43, donde da la razón por la eual esperó que Wichaluko estuviera dormido para cometer el hecho, fué diciendo: "que lo hizo porque aquél le había roto el brazo, y como era más fuerte que él esperó que estuviera dormido para hacerlo", plantea una cuestión difícil de dilucidar y es la de determinar, si al caso, dadas estas cirennstancias y modalidades, cabe eneuadrarlo como agravante en la calificación legal que constituye la alevosía, —que contempla el art, 80 del Código Penal— o bien,
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Año: 1943, CSJN Fallos: 196:638
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