- Difiere bastante en naturaleza y cuantía entre el Derecho argentino y la legislación española. En ésta la cuota viudal consiste en usufructo, es variable (pues depende del número de hijos y de la concurrencia con otros parientes) y puede ser modificada en su efectividad o modalidad por los .herederos forzosos. Civilistas de nota le niegan por todo ello al cónyuge viudo el carácter de heredero. Sin entrar en sutilezas, si percibe bienes o derechos del causante y de manera necesaria, hay que retorcer mucho los términos para decir que no es heredero forzoso; carácter que le da paladinamente el art. 807 del Cód. Civ. La oposición que se ha querido agrandar basándose en el art. 83.9 (donde se dice que -"los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo..."), lleva demasiado lejos una manera cómoda y clara empleada por el legislador para contraponer el viudo a los "demás herederos", que no pueden individualizarse ni por el parentesco ni por la unidad de persona como el marido o la mujer que sobrevive.
El Derecho positivo que regula los derechos del cónyuge viudo en el Cód. Civ. esp. es el siguiente: "El viudo o viuda que al morir su consorte no se hallare divorciado, o lo estuviere por culpa del cónyuge difunto, tendrá derecho a una cuota, en usufructo, igual a la que por legítima corresponda a cada uno de sus hijos o descendientes legítimos no mejorados. Si no quedare más que un solo hijo o descendiente, el viudo o viuda tendrá el usufructo del tercio destinado a mejora, conservando aquél la nuda propiedad, hasta que por fallecimiento del cónyuge supérstite se consolide en él el dominio. Si estuvieren los cónyuges separados por demanda de divorcio, se esperará el resultado del pleito. Si entre los cónyuges divorciados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos" (art. 834).
Pocos preceptos de este cuerpo legal, ya cercano a los tres cuartos de siglo de su vigencia, y aun podría agregarse de la legislación española, han suscitado tantas dudas como la cuota sucesoria que al viudo le corresponde. Únicamente indicaremos las posiciones extremas para determinar la efectiva cuantía que le corresponde. En primer término se vacila en cuanto al dividendo, o sea, qué- parte de la herencia ha de servir de base para la distribución entre el viudo y los hijos. Los pareceres se agrupan alrededor de tres posiciones: 1* la del dividendo variable máximo, constituido por todo el caudal sucesorio menos el tercio de mejora o d^ libre disposición que haya distribuido el testador; 2* la del dividendo variable medio, integrado por el tercio de legítima estricta y el de mejora en la parte no adjudicada por el causante; 3- la del dividendo fijo o mínimo, que reduee la cantidad divisible al tercio de legitima estricta.
Sin duda alguna, esta tercera posición era Ja niá- débil; porque, de haber querido el legislador establecerla, lo hubiera dicho así, con menos palabras v más claras. La cuestión parecía resolverse a iavor de la posición intermedia, no por serlo, y sí porque por "hijos no mejorados" debe entenderse aquellos a cuyo favor no ha hecho uso el testador de su facultad de mejora. En consecuencia, el dividendo seria igual a los dos tercios de la legítima, si el tes tador no hubiera mejorado a ningún heredero; al tercio de la legítima estricta, si disponía de toda la mejora; y del mismo tercio estricto más el residuo del de mejora, si no agotaba su potestad para favorecer a otros legitimarios. La primera de las tesis, que pretendía incluir hasta el tercio de libre disposición cuando el testado no lo utilizara en todo o en parte, pecaba de exagerada: ya que La letra inequívoca del art. 834 habla sólo de legítima. y ésta no pasaba de los dos tercios del haber hereditario fuere cual fuere la disposición que de sus bienes hiciera el testado.
También existían radicales discrepancias en cuanto al divisor. Una primera actitud, conocida por la del divisor simple, optaba por buscar el cociente dividiendo por el número de hijos. Los partidarios del divisor compuesto sumaban a los descendientes el viudo, cual un hijo más. Por último, una tendencia ecléctica se inclina a que, en cada caso concreto, debe procurarse igualar en cantidad y calidad la cuota usukuctuaria del cónyuge supérstite con la porción- legítima de los descendientes í.^ mejorad ¿.
Complementariamente se disponía que: "La porción hereditaria asignada en usufructo al cónyuge -viudo,, deberá sacarse de la tercera parte de los bienes destinada a 1* meinta de LE.- hjos" (art. 835).
El nuevo sistema es más simple y equitativo. El cónyuge supérstite no separado e inocente, tiene derecho al usufructo del tercio de mejora, si hay hijos u otros descendientes (art. 834); tal cuota sale del tercio de libie disposición si hay hijos de otro matrimonio (art. 836). De concurrir con ascendientes del consorte premuerto, el viudo recibe el viudo recibe el usufructo de la mitad (art. 837). Si no hay descendientes ni ascendientes del premuerto, el supértite heerda el usufructo de dos tercios (art. 838).
Sobre la modalidad de percepción de su cuota, se dispone que: "Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo, y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge" (art. 839).
Más sencilla y justa es la legislación argentina en cuanto a la legítima del cónyuge viudo. Presenta diversos casos:
1? Si concurre con descendientes legítimos. Cuenta como un hijo más y entra en la distribución igualitaria de los cuatro quintos de la herencia, en propiedad (arts. 3.570 y 3.593).
Conviene hacer notfeT que, como sucede en la mayoría de los matrimonios, donde la casi totalidad de los bienes son gananciales (por esencia o por omisión de los cónyuges en declararlos privativos al contraer matrimonio), el cónyuge viudo es un heredero... sin herencia, por los términos explícitos del art. 3.576, que declara: "En todos los casos en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión eñ concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge pre- muerto a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda".
2? Si concurre con ascendientes legítimos. Tiene derecho, de las dos terceras partes que de los bienes hereditarios constituyen la legítima de los ascendientes, a una parte igual a la que reciban éstos (arts. 3.571 y 3.594).
39 No habiendo descendientes ni ascendientes legítimos. En este supuesto, la legítima del cónyuge es "la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los biene9 de la sucesión sean gananciales" (art. 3.595); es decir, que el viudo percibe primeramente la mitad suya de los gananciales, y luego la mitad de los gananciales del cónyuge premuerto.
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