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rente. Aprecio, en ese sentido, que el magistrado que se pronunció en primer término sólo invocó, de manera general, el criterio de interpretación que la Corte aplicó en Fallos: 331:858 respecto del artículo 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal, sin relacionario con las concretas circunstancias del presente -en particular, con la cuestionada posibilidad de que el tribunal oral modifique, antes del debate oral y el desarrollo de la prueba, la calificación legal que fue sostenida a lo largo de la causa y por la cual se requirió la elevación a juicio-.

Por su parte, el otro magistrado cuyo voto concurrió al rechazo del recurso de casación añadió otros argumentos a los que no adhirió su colega preopinante, por lo que no integrarían, entonces, los fundamentos de la conclusión adoptada por la mayoría. Sin perjuicio de ello, también estimo pertinente destacar su arbitrariedad.

En ese sentido, sostuvo que, debido a su criterio según el cual la suspensión del juicio a prueba no puede ser solicitada luego del inicio del debate oral, correspondía que antes de ese acto el tribunal se pronunciara -a instancia de la defensa- sobre la calificación legal del hecho atribuido, en especial cuando -en su opinión- se trataba de una cuestión meramente normativa, pues de lo contrario, si durante la audiencia del juicio oral se determinara que aquella agravante no resulta aplicable, la imputada ya no tendría la posibilidad de acceder a aquel beneficio. Agregó que esa solución se imponía "en un caso como éste, en el que seriamente habría que indagarse si no hay una cuestión de plazo razonable, porque lo cierto es que sobre la base de un delito que sin la agravante tiene un máximo de diez años de prisión, la causa estuvo virtualmente seis años sin movimientos, sin que se haya realizado ningún acto procesal y durante el cual por lo menos no surge de las actuaciones una condena contra la imputada, con lo que cabe suponer que los fines preventivo-especiales del proceso se han verificado en el caso, cree que la solución del tribunal era la más adecuada" (página 4 del fallo citado).

Coincido con la fiscal apelante en que la aplicación de la agravante por la intervención de un menor de dieciocho años de edad en las conductas objeto de este proceso dista de ser una cuestión meramente normativa, y radica, por el contrario, en la valoración de hechos y pruebas. Ello surge con claridad del voto en disidencia del presidente de esa sala, en cuanto aclaró que, según el criterio de sus colegas en relación con esa agravante del artículo 41 quater del Código Penal, en los casos en que hubiere intervenido un niño de entre dieciséis y dieciocho años de edad, aquélla resulta aplicable en tanto se constate que el adulto actuó como autor mediato utilizando al menor como instru

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Año: 2021, CSJN Fallos: 344:992 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-344/pagina-992