posición de una pena desproporcionadamente severa, en relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y sólo motivada en la atribución al condenado del carácter de ser un "peligro para la sociedad". En cambio, una agravación punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del régimen del artículo 52 del Código Penal (cf.
Fallos: 329:3680 , voto del juez Petracchi, considerando 18).
En mi opinión, no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está definida en el artículo 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor: La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de "comprender la criminalidad" del hecho que comete cf. artículo 34, inciso 1, del Código Penal; y, en general, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen - Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3ra. ed., Munich: C. H. Beck Verlag, págs. 740-745).
Y, por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablemente atribuir a la pena (cf., por ejemplo, Alfred Cyril Ewing, The Morality of Punishment: with some suggestions for a general theory of ethics, Londres: Kegan Paul, Trench, Trubner 8 Co., 1929; esp. pág. 84; Jean Hampton, "The Moral Education Theory of Punishment", Philosophy € Public Affairs, vol. 13 1984], págs. 208-238; R. Antony Duff, Trials and Punishments, Cambridge University Press, 1986, esp. cap. 9, págs. 233-266).
La posibilidad de esta lectura del régimen de agravación por reincidencia del Código Penal -bajo la cual es consistente con el principio que veda la adopción de un derecho penal de autor, articulado por V.E.
en el considerando 18 del ya citado caso "Gramajo"- impide, en mi entender, que se lo tenga por inconstitucional. Pues ha de recordarse que no está aquí en juego la evaluación del mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del régimen de agravación por reincidencia, que no es propia del Poder Judicial (cf. Fallos: 308:1631 ; 3263:2409 , entre muchos otros) sino su estricta contradicción con los principios recogidos por la Constitución Nacional. Y en esta labor, tal como el Tribunal lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, ha de procederse con prudencia, extremando los recaudos para efectuar una interpretación que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice la norma infraconstitucional impugnada con el derecho federal invocado (cf. Fallos: 331:1123 , considerando 13, y sus citas).
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Año: 2014, CSJN Fallos: 337:643
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