336 663 0 potencialmente abierto, o la mudanza puede ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.(v. Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 AI ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C.
Y. S. (A Minor) (Abduction) HC/E/UKe 2 http:/A!www.incadat.com/).
Obsérvese, que el niño A.M.G. nació en la ciudad de Ámsterdam en mayo de 2006, cuando la pareja formada por A.V.G. y S.E. ya estaba distanciada. Transcurrido un año y ocho meses desde la disolución formal del vínculo, la Sra. A.V.G., decidió modificar su residencia y se trasladó junto a su hijo a la provincia de Buenos Aires, República Argentina. Es decir, el niño permaneció en su ciudad natal, junto a su madre hasta fines del año 2008.
Lo cierto es que hoy, el tiempo de residencia de este niño en el país requerido, supera ampliamente el de residencia en el país requirente y logró conformar un nuevo centro de vida, en el que realizó toda su educación inicial y comenzó la primaria. Por lo cual es evidente que se desarraigó de su breve residencia en Ámsterdam, perdiéndose la habitualidad que se requiere del concepto.
En este aspecto, resulta ilustrativa la jurisprudencia de Canadá, ya que adoptó un enfoque orientado al menor. Así la Cour d'appel de Montréal sostuvo, que la determinación de la residencia habitual de un menor era una cuestión puramente fáctica que debía resolverse a la luz de las circunstancias del caso con respecto a la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe haberse extendido durante un período de tiempo continuo no insignificante; el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar, aunque no se establece período de residencia mínimo alguno (cf. Droit de la famille 3713, Cour d'appel de Montréal, 8 septiembre 2000, No 500-09-010031-003 ¡Cita INCADAT: HC/E/CA 651]). Recaudos que se dan claramente en el sub lite, con relación a la residencia en Buenos Aires.
Ello demuestra que el status quo que el CH 1980 intenta preservar y recuperar en forma inmediata retornando a la residencia anterior, ya no existe, toda vez que, la situación es otra totalmente distinta, pues se constituyó inexorablemente una nueva residencia, que tiene carácter de permanente.
Parecería así, que los conceptos de "residencia habitual" (CH 1980) y de "centro de vida" (Ley 26.061) se enfrentan y contraponen a la hora de aplicar el Convenio y decidir este tipo de conflictos y, lo grave es que finalmente quienes se perjudican con esa contraposición son los niños.
Destacados autores, sostienen que ante la laguna de la Convención, el concepto de residencia habitual debería definirse de la manera que mejor responda a la justicia del caso. Tal parecer fue el criterio seguido al fallar el caso °R. de M,, E. E", donde se ponderó que la República Argentina era el centro de vida del niño (v. Cont. Adm. Río Cuarto 29, sentencia del 15/12/2005 en Solari, Néstor, "Sustracción Intemacional de menores. El centro de vida del menor en el contexto del Convenio de la Haya" LL Córdoba 2006-793).
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:663
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