336 659 tanto fue fijado cuando aún el Sr. E. no había efectuado el debido reconocimiento filial. Por lo tanto, podría decirse que fue otorgado en base a la existencia de un interés legítimo, pero no de un vínculo paterno debidamente acreditado, De allí que el requirente no pudiera oponerse ni consentir la modificación de la residencia del niño con su madre, ya que era ésta la que ejercía en forma exclusiva la custodia del menor art. 13 inc. a CH1980). Tal es así, que el acta de nacimiento con el reconocimiento de filiación paterna fue expedida recién con fecha 24 de marzo de 2011 (fs. 229), esto es, a dos años de que el niño hubiera ingresado al territorio argentino junto con su madre.
Es por ello, que el traslado no puede calificarse de ilícito, e incluso podría hasta cuestionarse la legitimación activa del actor para promover una orden de restitución internacional en la oportunidad en que lo hizo, y en base a ello, la aplicabilidad del Convenio.
Tal como se ha venido delineando en el caso puntual de mi defendido, ha sido su progenitora quien ejerció el cuidado ininterrumpido del niño, cuestión fáctica que el actor consintió durante un período prolongado, tal es así que en la documentación que se acompaña obra una constatación policial de que la Sra. A.M.G., cuando cursaba el sexto mes de embarazo, fue obligada por el Sr. S.E. a retirarse de su hogar junto con todas sus pertenencias y debió ser acogida en un refugio para mujeres maltratadas, donde vivió hasta un tiempo después de nacido el niño. Tras el nacimiento del niño, ni siquiera se ocupó de efectuar el reconocimiento paterno y su debida inscripción registral, ni de cumplir con su obligación alimentaria.
La jurisprudencia comparada, ha afirmado que un derecho a la tenencia y cuidado por términos interrumpidos de un menor se puede considerar como un derecho de custodia (v. Gross v.
Boda [1995] 1 NZLR 569 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 66); Dellabarca v. Christie [1999] 2 NZLR 548 [Cita
INCADAT: HC/E/NZ 295] y Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 ¡Cita INCADAT: HC/E/NZ 471)). Y,
en el caso que nos ocupa, es claro que ese derecho estaba en cabeza de la madre.
En esta línea de pensamiento, cabe asimismo argumentar que recién a partir del reconocimiento paterno plasmado en el acta de nacimiento -expedida el 24 de marzo de 2011-, en el mejor de los casos, el actor podría haber invocado la configuración de una retención ¡lícita, la que tampoco hubiera prosperado por efecto del transcurso del tiempo (art. 12 CH1980), ya que a esa fecha el menor llevaba residiendo en la Provincia de Buenos Aires dos años y tres meses, período que le imprimió una noción de permanencia a la "nueva" residencia habitual, que se mantiene hasta la actualidad.
Sin perjuicio de ello debo señalar que tras haber entrevistado el día 12 de octubre del corriente año al niño interesado en esta causa, corresponde despejar algunos interrogantes que se
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Año: 2013, CSJN Fallos: 336:659
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