El juez Keith agregó que el caso "Toonen" no resulta determinante, ya que el juicio formulado en ese entonces, giró alrededor de leyes que criminalizaban la relación sexual consensuada entre adultos, situación que el Comité de Derechos Humanos tildó como una irrazonable interferencia en el right of privacy. Además de la jurisprudencia del Comité, analizó el plan y la redacción del PIDCP, así como los trabajos preparatorios, sin encontrar ningún aspecto que llevara a pensar que la configuración del matrimonio como heterosexual comportase una violación de ese instrumento internacional. En cuanto a la doctrina especializada, citó a Harris-Joseph: "The Internacional Covenant on Civil and Political Rights and United Kingdom Law", U.K., Oxford University Press, 1995, pág. 507 ("Parece claro que quienes redactaron el texto no previeron los matrimonios homosexuales en las disposiciones del párrafo 2 del artículo 23").
La minoría (jueces Tipping y Thomas), estimó que si el acto objetado tiene por efecto distinguir sobre una de las bases prohibidas por la Carta de Derechos, entonces, debe considerarse prima facie (Tipping) o abiertamente (Thomas) discriminatorio. Arguyó que el Parlamento ha encargado a los tribunales, la defensa de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, incluido el derecho a la no discriminación. Aunque —aseveró el juez Thomas-, cualquier cambio en la ley debe dejarse al legislador, sería un serio error no proclamar una violación, si y cuando se encuentre que esa violación existe.
En el reporte anual de la Corte correspondiente al año 1997 (marzo de 1998), se resalta expresamente que las visiones divergentes en punto a la discriminación, son indicativas de la complejidad del tema que subyace en el caso (pág. 10).
Este litigio fue llevado ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que según hemos visto en el punto IV-, mantuvo el criterio del Estado neozelandés (caso "Joslin v New Zealand").
5) Africa:
En este continente, se conoce especialmente la experiencia de Sudáfrica, donde las uniones homosexuales no sólo eran excluidas de toda forma de protección legal, sino que resultaban punibles penalmente.
En el terreno civil, el common law tenía al matrimonio como "...la unión de un hombre y una mujer con exclusión de otros mientras dure" Marriage Act de 1961 sección 30 [1]).
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Año: 2010, CSJN Fallos: 333:1607
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