mente sigue vigente: tan sólo cuando el hecho está amenazado con pena antes de su comisión puede la pena intimidar al autor (cito a través de STRATENWERTH, cit., $ 3/5). Este pensamiento se ha mantenido entre quienes pregonan una fundamentación del castigo desde el punto de vista de la prevención general: "la determinación del individuo respecto de un comportamiento particular que se espera de las normas penales tan sólo puede partir, naturalmente, de normas ya tipificadas; las normas con efecto retroactivo caerían, a este respecto, en el vacío" (SCHONKE/SCHRÓDER, cit., $ 2/1).
Siguiendo una lógica argumental similar, el mandato de ley previa ha sido relacionado con el principio de culpabilidad. Quien no ha podido conocer la desaprobación jurídico penal del hecho tampoco pudo moetivarse por el mandato normativoni, por tanto, ser destinatario de un reproche de culpabilidad. Sin embargo, para satisfacer la exigencia de culpabilidad no sería necesario extender la prohibición de retroactividad alos casos de "agravación de la pena" y ni siquiera al carácter "penal" de la sanción. Bastaría, en este sentido, con exigir el conocimiento de la antijuridicidad. Es por ello que para dar cuenta del alcance total del mandato de ley previa deben considerarse, adicionalmente, intereses diferentes del principio de culpabilidad (cfr.
WELZEL, Derecho Penal, Parte General, 11° ed., p. 42 y s.).
Una extensa literatura sustenta la prohibición en la idea de seguridad jurídica (cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. |, año 1978, p. 184) en el interés de garantizar la objetividad JAKOBS, cit. p. 82) impedir la sanción de leyes arbitrarias (WELZEL, cit., 11° ed., p. 43) o bien impedir leyes ad-hoc. (ROXIN, cit., $ 5/51) o post festum (BAUMANN/WEBER, Strafrecht, Aligemeiner Teil, 9° edición, p. 89). El principio de legalidad también se ha justificado en el principio democrático de división de poderes, la ya discutida máxima de "protección de la confianza", etc. (ver sobre ello BACIGALUPO, Principios Constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi, año 1999, p. 47).
La aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se funda, en cambio, en un principio de política criminal bien distinto al de legalidad (STRATENWERTH, cit., $3/13). La ratio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se sustenta en la verificación de que esinadmisibleimponer o mantener una sanción cuandoel hechoya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada
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Año: 2007, CSJN Fallos: 330:5166
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