329 sólo estuvo dirigida a diferenciar una única actividad: la desarrollada por los "comisionistas" conocidos en ese momento, esto es, aquellos regulados por el art. 232 y sgtes. del Código de Comercio, con el objeto de someterlos a una imposición especial, distinta de los restantes contribuyentes.
Y considero que la actividad de las AFJP, regulada por la ley 24.241, difiere sustancialmente de la desarrollada por los "comisionistas" del citado Código de Comercio.
En efecto, aquellas entidades se encargan tanto de capitalizar individualmentelos aportes previsional es como de otorgar las prestaciones y beneficios establecidos por la ley 24.241. Forman parte del sistema integrado de jubilaciones y pensiones (S.1.J.P.), establecido por el legislador —como señalóV.E. en Fallos: 323:1206 — en cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 14 bis y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte.
Mientras que el art. 235 del Código de Comercio establece que el comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace, el art. 42 de la ley 24.241 impide a las AFJP rechazar la incorporación de un afiliado efectuada conforme a la ley, o realizar discriminación alguna entre los mismos, salvolas expresamente reguladas.
Por su parte, el comisionista que acepta el mandato está obligado a cumplirlo "conforme a las órdenes e instrucciones del comitente" art. 238, Código de Comercio). Por el contrario, las AFJP deben administrar el fondo y otorgar las prestaciones y beneficios siguiendo lo pautado por el título III de la ley 24.241 y sus normas complementarias. El afiliado no puede modificar el alcance o la oportunidad delas prestaciones allí contempladas (arts. 46 y sgtes, ley 24.241), la base imponible de su aporte (art. 9°, ley 24.241) ni el porcentaje de la alícuota (art. 11, ley 24.241).
Estas particularidades, sin más, impiden —en mi criterio— equiparar la actividad de las AFJP ala desarrollada por los "comisionistas" del Código de Comercio, por lo que considero que la extensión analógica dela alícuota agravada prevista para los segundos por el art. 6, inc. e), ap. L), de la ley provincial 5636 para abarcar también a los primeros se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo.
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Año: 2006, CSJN Fallos: 329:1560
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