26) Que otro principio que también desalienta la arbitrariedad del fiscal es el de "legalidad". En efecto si bien la Constitución Nacional no contiene norma alguna que imponga el principio de legalidad en la promoción de la acción penal, ni lo impone el nuevo art. 120, lo cierto es que el sistema procesal nacional encuentra su piedra angular en dicho principio de legalidad o indiscrecionalidad, antítesis del de oportunidad o discrecionalidad persecutoria. Así el art. 71 del Código Penal dispone que "deberán iniciarse de oficio todas" las acciones penales. Al establecer el imperativo "deberán", implica el principio de legalidad como regla.
Vélez Mariconde defendía este principio al sostener que el Ministerio Público Fiscal debe ajustar su actuación con criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen de toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o perseguir la acción penal, son esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de provocar y solicitar la actuación correcta de aquella puesto que lo contrario, implicaría atribuirles un poder dispositivo de indulto o perdón..." (Derecho Procesal Penal t. II, 180/181, Ed. Lerner, Córdoba, 1986).
27) Que es sabido que en "un sistema de frenos y contrapesos las instituciones políticas se limitan entre sí, no sólo en el sentido débil de que cada una está circunscripta a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun dentro de sus esferas no son omnipotentes" Jon Elster, Régimen de mayorías y derechos individuales en De lo derechos humanos. Las Conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, ed. Trotta, 1998, pág. 183).
Claría Olmedo, en lo que aquí interesa, propone dicho control del siguiente modo: "el juez de instrucción —ante el desacuerdo— debía remitir la causa a un fiscal de mayor jerarquía (generalmente de Cámara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma específica si debe sobreseerse, vale decir si corresponde elevar el proceso a juicio plenario o sobreseer definitivamente" (Derecho Procesal Penal, t. VI, pág. 127).
Esa forma de control, absolutamente compatible con el art. 120 de la Constitución Nacional, es coincidente con el establecido en muchos códigos procesales provinciales. Así cuando el fiscal se expide a favor del sobreseimiento, para que el juez lo dicte -a favor del imputado, es
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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:5945
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