La doctrina jurisprudencial que surge de "Mostaccio" implica en la práctica una separación sin eufemismos entre las funciones del Ministerio fiscal y las jurisdiccionales, y a mi modo de ver —que he suscripto este precedente— una mayor compatibilidad con los antecedentes constitucionales y la letra del artículo 120 de la Carta Magna, que consagran al Ministerio Público Fiscal como el titular de la acción penal.
17) Que en esta labor de establecer límites infranqueables entre las funciones que despliegan los sujetos del juicio, para garantizar un juicio justo, se encuentra lo resuelto en el caso "Alvarez" (considerando 11 del voto de los jueces Vázquez y Maqueda en Fallos: 326:3842 ).
Allí se pidió el apartamiento del juez correccional con sustento en que quién instruye no debe juzgar, en disidencia, hice lugar a la declaración de inconstitucional de los arts. 88 de la ley 24.121 y 27 del Código Procesal de la Nación, con sustento entre otras razones —con cita de Luigi Ferrajoli- en que la "separación del juez de la acusación...
primera garantía orgánica, supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercer super partes: el acusador, el defensor y el juez... Y es indispensable para que se garantice la afinidad del juez a los dos intereses contrapuestos —el de la tutela frente a los delitos, representada por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representados por la defensa— que además corresponden a los dos fines perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto...".
También allí señalé que "...para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter "cognoscitivo" 0, como dice Beccaria informativo" y no degenerar en "proceso ofensivo" donde el juez se hace enemigo del reo".
18) Que como corolario de lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que restaurar las potestades del Ministerio Fiscal no'sólo implica darle un sentido cabal a la decisión de los constituyentes de enarbolarlo
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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:5941
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