podrá demandar su cumplimiento sinó probase haberlo ella cumplido, Cód. Civil, art. 65, Sec. 3", tit. 1. 16. Que no era ni podia ser facultativo en Rojo como lo dice en su escrito de f. 292, pasados los 5 meses de que habla el art. 50 del compromiso de f. 1a, dar 6 nó, á Sullivan trabajo en el telégrafo hasta enterar las 200 millas convenidas, por cuanto la cláusula penal consignada en el mismo art. 50 del citado compromiso, de pagar á Sullivan la multa de 1,000 $ fis. por cada un mes de retardo, viene á ser por el mismo hecho de aquel convenio, puramente accesoria á la obligacion principal, y debia esta continuar á pesar del pago de la multa, por cuanto los contrayentes se pusieron ya en el caso posible de algun retardo, sin el que, mal podia pagarse la multa de 1,000 $ fs., de manera que, en estos casos, el deudor pagando la pena, no podria eximirse de cumplir la obligacion principal, sinó en el caso en que espresamente (lo que no hizo) se hubiese reservado este derecho; art. 79, Código Civil, tit. 11, «De las obligaciones con cláusula penal»; no pudiendo los empresarios alegar que habiéndose pasado los cinco meses de la obligacion estipulada, no tuvieron ya trabajo que darle, puesto que terminadas las 81 millas y en que Sullivan dice que les pidió trabajo, recien se lo ofrecieron para continuar, segun carta de b. Anselmo Rojo de f. 203 y posiciones presentadas por este mismo á f. 261 de los autos.
17. Que por esta última razon no puede tener fuerza alguna en el sentido legal, el cargo hecho á Sullivan por los empresarios de no haberse aquel hecho cargo de la continuacion de los trabajos del telégrafo, cuando la invitacion, segun se ha visto, fué á mas de 5 meses despues de haber hecho las 81 millas; de haber pasado ese tiempo sin hacer nada absolutamente; dispersados todos sus elementos, y estar por fin, cuando tuvo lugar esa invilacion, en lo mas
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Año: 1873, CSJN Fallos: 14:72
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