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ARTICULO 611.-Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente es el art. 318 del Código de Vélez .
II. COMENTARIO
El art. 318, del Código sustituido, ya contenía la prohibición de entregar en guarda a menores mediante escritura pública o acto administrativo, eliminando así la posibilidad prevista por el art. 11, inc. c), de la ley 19.134.
El Código continúa con la prohibición en este aspecto. Por nuestra parte ya habíamos expresado que la prohibición carecía de sentido ya que siendo la guarda un derecho deber derivado la responsabilidad parental él no era susceptible de ser delegado ni por escritura pública ni por acto administrativo.
En cuando a la guarda de hecho, la norma es innovadora en tanto esa prohibición no estaba incluida en la legislación derogada.
Consecuentemente, se rechaza la práctica conocida como "pacto de entrega directa", materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, fundándose en que dicha práctica reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción onerosa o gratuita a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organizado, lo que resultaría en principio lesivo de la persona y de sus derechos humanos fundamentales.
La entrega en guarda directa es un hecho jurídico, y en tanto no puede ser prohibida, en cambio pueden regularse los efectos que dicho hecho va a producir.
Nótese que se contradice toda la evolución jurisprudencial relativa al interés superior del niño y las guardas de hecho, donde los jueces han dado efectos a esas guardas, aun cuando los guardadores no se encontraban inscriptos en el Registro de Aspirantes a la Guarda con Fines de Adopción. Si se demuestra judicialmente que el niño se encuentra integrado como hijo en la familia de los guardadores, ¿es conveniente a su superior interés separarlo de sus guardadores como consecuencia de la entrega directa? La respuesta será diferente de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Tal vez por ello la norma que comentamos "habilita" al juez a quitar la guarda así otorgada. El término elegido nos convence que ello no sucederá en todos los casos, ya que el juez tendrá la facultad de evaluar el interés superior del niño en el caso concreto.
La excepción a esta facultad del juez se basa en el vínculo de parentesco o afectivo entre los padres y los guardadores, creemos que a pesar de no estar enunciado también podría incluirse a aquellos casos en los cuales los progenitores han elegido a los guardadores en base a su criterio y buscando el bienestar de su hijo.
Lo dicho no implica desconocer que, en ocasiones, la guarda por entrega directa puede esconder la comisión de delitos, pero ello no puede tomarse como punto de partida para la regulación del instituto.
Tampoco es coherente con el respeto a la voluntad de los progenitores de entregar su hijo en adopción a una persona y no a otra cuando ésta reúna los requisitos para ser adoptante, ya que se prioriza la autonomía de la voluntad personal y respeta las conductas autorreferentes cuando no sean violatorias de la moral y las buenas costumbres.
Por nuestra parte, creemos que siempre que no se encierre el comercio de un menor se debe respetar la voluntad materna y paterna. Por otra parte, el nuevo Código permite la delegación de la responsabilidad, ello así no vemos por qué no se puede respetar la voluntad materna de entregar un niño en adopción a una persona en lugar de a otra, cuando ésta protege al menor.
Si repasamos la totalidad del ordenamiento jurídico, considerado desde una visión integral, no encontramos ninguna norma positiva, ni ningún principio de derecho que prohíbe a una mujer elegir, por afecto, por intereses culturales, o familiares a quién va a entregar su hijo con miras de adopción.
Muy por el contrario, la madre tiene el deber de proteger a su hijo y es en esta regla del derecho natural que encuentra fundamento su derecho a entregarlo en guarda y a quienquiera y por los motivos que ella quiera, mientras sean lícitos y no hagan peligrar al niño.
No son los jueces quienes deben juzgar las causas íntimas por las que una mujer entrega su hijo en adopción, ya que el Estado no les ha dado poder para juzgar ni los pensamientos, ni las intenciones de las madres que no ponen en peligro a sus hijos, ni pierden en vista su interés superior.
Los jueces deben encargarse de proteger al niño examinando si los elegidos por la madre tienen los requisitos necesarios para ser sus padres adoptivos. Es en los futuros adoptantes donde debe estar puesta la mira y el celo de los magistrados porque ellos son los que educarán al niño y no en la mujer que entrega a su hijo.
La potestad que el Estado ha dado a los jueces de familia les ha sido entregada para que protejan a los niños del abandono o de la violencia de sus progenitores. Pero cuando los niños no se encuentran en ninguna forma de desprotección, ni de peligro, el Estado no se encuentra legitimado para intervenir en aras del interés del menor, cuando éste no se encuentra comprometido.
Los jueces no pueden, ni deben juzgar a la mujer que entrega el niño en adopción, ya que carecen totalmente de derecho para victimizar a la mujer juzgando su conducta como si se tratara de una pecadora o de una delincuente.
Ninguna mujer se merece que por entregar a su hijo en adopción, prefiriendo a una persona y no a otra, sea considerada una violadora del orden jurídico, máxime en la actualidad cuando están dadas todas las facilidades para que los niños se aborten. Así los jueces deberán ser amplios al juzgar las razones afectivas que mueven a una mujer a entregar un niño a determinada persona.
Una madre que no aborta, lleva adelante su embarazo y entrega a su hijo en guarda preadoptiva es una mujer que merece un doble reconocimiento: el de dar a luz y el de proteger a su hijo al entregarlo a otro para que lo críe, en lugar de abandonarlo.
Presuponer que una mujer que entrega a su hijo en adopción vende al niño o comercia con personas es presuponer la mala fe y ésta por principio no se presume.
De allí que la prohibición de la guarda de hecho contenida en el presente artículo debe ser entendida como prohibición de comercializar con un niño, niña o adolescente, lo que es absolutamente reprochable.
III. JURISPRUDENCIA
A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias (CSJN, 16/9/2008, LA LEY, 2008-F, 59).
Debe otorgarse la guarda preadoptiva de un menor al matrimonio peticionante, si acreditaron su firme compromiso de prestarle los cuidados requeridos, como también su solvencia moral y la carencia de antecedentes penales, a la vez que la madre biológica consintió su entrega. Es válido el consentimiento prestado por la madre biológica menor de edad a fin de entregar su hijo en adopción, pues el principio de capacidad progresiva de niños y adolescentes implica su derecho a ser oídos y a respetar su voluntad en los conflictos que los incluyan, siempre que hubieran demostrado suficiente madurez.
A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de inscripción de los peticionantes en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requisito a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, al punto de impedir a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior del niño y los restantes intereses individuales y colectivos en juego (CCiv. y Com. 1a Nom. Santiago del Estero, 9/3/2010, LLNOA, 2010-669, AR/ JUR/ 27353/ 2010).
Debe otorgarse la guarda de un menor al matrimonio con el que convive desde su nacimiento, si la progenitora y el resto de su familia biológica expresaron su firme voluntad de entregarlo en adopción, no sólo en virtud de razones de índole económica sino también afectivas, y de los informes agregados se desprende que los peticionantes reúnen las condiciones de idoneidad necesarias para brindarle un hogar que garantice su crecimiento integral, aun cuando no se encuentren inscriptos en el Registro Único de Adoptantes (CCiv. y Com. 1a Nom.
Santiago del Estero, 19/2/2010, La Ley Online, AR/JUR/18623/2010).
Ver articulos: [ Art. 608 ] [ Art. 609 ] [ Art. 610 ] 611 [ Art. 612 ] [ Art. 613 ] [ Art. 614 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 611 del Código Civil y Comercial Argentina?
Fallos de la CSJN relacionados al artículo 611 del Código Civil y Comercial
- Fallos: Tomo 342 - Página 1035
- Fallos: Tomo 344 - Página 2903
- Fallos: Tomo 344 - Página 2917
- Fallos: Tomo 346 - Página 293
- Fallos: Tomo 346 - Página 300
- Fallos: Tomo 346 - Página 301
- Fallos: Tomo 346 - Página 303
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO SEGUNDO
- RELACIONES DE FAMILIA
>>
TITULO VI
- Adopción
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CAPITULO 3
- Guarda con fines de adopción
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