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ARTICULO 113.-Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto al discernimiento de la tutela se introduce una importante modificación respecto a la competencia, teniendo en cuenta el Proyecto la normativa constitucional (Convención de los Derechos del Niño y Tratados Internacionales incorporados en la Carta Magna) y nacional (ley 26.061) plasmando de manera concreta el mejor interés para el niño, niña o adolescente, habiendo sido también receptada por la jurisprudencia. Los arts. 400 y 401 del Código sustituido, disponían que el discernimiento de la tutela correspondía al juez del domicilio de los padres del menor al momento de su fallecimiento o de su última residencia o residencia actual según el caso.
La aplicación del principio de inmediación, propio en las cuestiones de familia (Kielmanovich), junto con el interés superior del niño, encuentran en el Código Civil y Comercial unificado una concreta aceptación, que lo caracteriza como un código acorde con nuestros tiempos y con la normativa de vanguardia en materia de derechos humanos, donde el niño, niña, adolescente es considerado como sujeto de derechos de manera real.
Otra modificación que guarda relación con la noción de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes y la impronta del nuevo paradigma de la niñez instalado a partir de la Convención de los Derechos del Niño, es la audiencia de los mismos en el acto de discernimiento (art. 113). Reconoce antecedente en el art. 58 del Proyecto de 1998.
II. Comentarios
1. Discernimiento. Concepto. Falta de juramento El discernimiento reviste el carácter de un acto jurisdiccional mediante el cual se coloca al tutor nombrado en la posesión de su cargo. Resulta ser la culminación de un proceso que requiere en primer término, de una designación o nombramiento y ulterior aceptación y finalmente de la investidura jurídica de la condición de tutor (Spota, Busso). El acto de discernimiento sólo lo puede realizar el magistrado.
En la actual redacción, no se exige prestar formal juramento (conf. art. 406 del Código sustituido), sin perjuicio que la responsabilidad del tutor surge de manera plena conforme el art. 118, velándose por el ejercicio responsable de esta institución en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.
2. Sobre la competencia La atribución de la competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga su centro de vida, contempla de manera amplia y concreta, la normativa constitucional y nacional, que considera su interés superior como un criterio o pauta fundamental para la toma de decisiones que lo atañen. Por centro de vida (ínsito en la consideración del interés superior) se entiende el lugar donde los niños, niñas y adolescentes han transcurrido la mayor parte de su existencia en condiciones legítimas (art. 3° inc. f de la ley nacional 26.061, relacionado con "residencia habitual", conforme decreto 415/2006).
El fundamento de la competencia del juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga fijado su centro de vida, radica en que es el que está en mejores condiciones para resolver las cuestiones atinentes al mismo, por proximidad e inmediatez (art. 706 del Código unificado).
3. Intervención de la persona menor de edad Coherente con la incorporación del nuevo paradigma de la niñez, infancia y adolescencia instalada a partir del dictado de la Convención de los derechos del niño, tratados internacionales (arts. 75 inc. 22 y 23 CN) y con la ley nacional 26.061, la intervención de la persona menor de edad es obligatoria para el juez en el acto del discernimiento de la tutela, debiendo el juez: oír previamente al niño, niña o adolescente, tener en consideración su opinión (según edad y grado de madurez) (art. 12Convención sobre los Derechos del Niño, Obs. Gral.
nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño) y considerar el interés superior del niño como criterio rector.
La observancia de estos principios generales (arts. 639 y 707) conforma el discernimiento de la tutela convirtiéndolo en un acto que integra al menor de edad, sujeto de derecho, junto con el pretenso tutor, de modo que en este nuevo Código se lo incluye en aquellos actos que importan decisiones fundamentales en su vida. Es una obligación, un deber del juez (no es facultativo en consecuencia) observar los principios mencionados.
III. Jurisprudencia
1. Corresponde declarar la competencia del juez donde la niña se encuentre viviendo efectivamente para entender respecto de su tutela, pues, más allá de que el art. 400 del Cód. Civil estipule que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del interés superior del niño, establecido en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño (CSJN, 28/4/2009, Fallos: 332:903 , La Ley Online, AR/JUR/9582/2009).
2. En los procesos de tutela, la competencia se determina por el domicilio de aquel en cuyo interés se lo promueve, que no es necesariamente quien lo inicia (CNCiv., sala C, 29/5/2006, IJ-V-504).
Ver articulos: [ Art. 110 ] [ Art. 111 ] [ Art. 112 ] 113 [ Art. 114 ] [ Art. 115 ] [ Art. 116 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 113 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
- Tutela
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Parágrafo 2°
- Discernimiento de la tutela
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